郭清华与吉林省长参宝科技投资有限公司劳动争议纠纷二审民事判决书
郭清华与吉林省长参宝科技投资有限公司劳动争议纠纷二审民事判决书
吉林省长春市中级人民法院
民事判决书
上诉人（原审原告）郭清华。
上诉人（原审被告）吉林省长参宝科技投资有限公司。
法定代表人钟明华，该公司董事长。
上诉人郭清华与上诉人吉林省长参宝科技投资有限公司（以下简称长参宝公司）劳动争议纠纷一案，均不服长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初6184号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人郭清华、长参宝公司的法定代表人钟明华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭清华原审时诉称，1.请求判令事实劳动关系；2.判决长参宝公司支付郭清华周六、周日（应为：周六、周日及节假日）加班费21858.00元；3.长参宝公司支付郭清华2015年3月及2016年2月拖欠工资差额529.00元;4.长参宝公司支付郭清华未签订书面劳动合同双倍工资差额57070.00元;5.长参宝公司支付郭清华经济补偿金5188.00元;6.本案诉讼费由长参宝公司承担。庭审中郭清华变更诉讼请求为：1.请求判令事实劳动关系；2.长参宝公司支付加班费16138.00元【3000/21.75某117】；3.长参宝公司支付未与我签订书面劳动合同的工资48526.50元【（3000某12+16138+800）/12某11】；4.长参宝公司支付我经济补偿金4411.50元【（3000某12+16138+800）/12】；5.本案诉讼费由长参宝公司承担。事实和理由为:1.从税务局出具的个税证明和银行流水能确定郭清华是长参宝公司的员工。2.从考勤表复印件能确定郭清华的出勤。3.从工资表复印件能确定郭清华每个月的工资。4.在庭审中郭清华申请调取单位的原始书面考勤记录和指纹考勤机、指纹考勤记录、监控录像等证据予以证明有考勤记录，仲裁机构都未予以调取，也未要求长参宝公司出具。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。5.由长参宝公司出具工资表原件。6.请长参宝公司出具郭清华入职表。7.从授权委托书上能确定长参宝公司的法人。8.从长参宝公司签字表上确定吉视团购帮只是一个栏目，不能作为被告。吉视团购帮是长参宝公司与吉林卫视强强联手，共同打造的的一档养生保健栏目。9.因长参宝公司与吉林电视台合作的合同由长参宝公司掌握，由长参宝公司出具。综上，郭清华方已经提供足够的证据证明我方诉讼请求合理，应得到支持。
长参宝公司原审辩称，郭清华所说2015年3月至2016年2月这个日期拖欠工资。营业执照办理日期是2015年6月15日，跟郭清华说的日期不符，那时候还没有成立公司，郭清华说吉林卫视团购帮是一个栏目，团购帮是吉林卫视旗下的，郭清华就是团购帮的员工，与我公司无关。
原审法院经审理查明，长参宝公司成立于2015年6月15日。长春市朝阳区地方税务局于2017年5月3日出具情况说明，内容为：“纳税人：郭清华（身份证号：xxx），在2015年7月至2016年3月，于吉林省长参宝科技投资有限公司（纳税人识别号：912xxx399940913）代扣代缴个人所得税，正常申报。申报每月收入为：3000元人民币，未达起征点。由于未扣个人所得税，无法开具个人完税证明，特此说明。”郭清华与长参宝公司未签订劳动合同。2017年9月14日，郭清华向长春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决长参宝公司支付郭清华周六、周日、法定假日加班费21858元；2.请求裁决长参宝公司支付郭清华2015年3月及2016年2月拖欠工资差额529元；3.请求裁决长参宝公司支付郭清华未签订劳动合同双倍工资差额57070元；4.请求裁决长参宝公司支付郭清华经济补偿金5188元。长春市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲裁字（2017）第121号仲裁裁决书，驳回了郭清华的仲裁请求。郭清华提供的工资表上记载郭清华每月底薪2500元，岗位补助200元，养老补助300元，合计3000元。郭清华在中国银行账号为xxx的账户，自2015年6月至2016年3月（实际收到工资时间为2015年7月至2016年4月，每月22日左右）工资收入为30599.00元，月平均收入3059.90元。
原审法院认为，（一）关于郭清华与长参宝公司是否存在事实劳动关系问题。长参宝公司成立于2015年6月，郭清华主张其与长参宝公司自2015年3月起即已存在劳动关系，与客观事实不符。依据长春市朝阳区地方税务局出具的情况说明，以及郭清华中国银行卡交易明细清单，可以认定郭清华与长参宝公司自2015年6月公司成立以来至2016年3月存在事实劳动关系。（二）关于郭清华的未签订书面劳动合同的二倍工资问题。长参宝公司在要求的合理期限内未提供公司员工工资表、考勤记录以及公司相关账目，应当承担对其不利的法律后果。郭清华作为公司财务人员，有掌握公司工资表的可能性，且其提供的工资表记载的工资发放金额与中国银行账户交易明细相吻合，基本工资的数额与长春市朝阳区地方税务局出具的情况说明记载的内容相吻合，故对郭清华提供的工资表记载的内容予以采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，郭清华在长参宝公司工作十个月，工资收入30599.00元，故长参宝公司还应当向郭清华支付30599.00元。（三）关于郭清华解除劳动合同的经济补偿金问题。郭清华在长参宝公司工作十个月，长参宝公司未依法为郭清华缴纳社会保险费，郭清华提出与长参宝公司解除劳动关系后，长参宝公司应向其支付经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，长参宝公司应向郭清华支付一个月工资作为经济补偿。结合郭清华中国银行卡交易明细清单可以确定郭清华十个月的月平均工资为3059.90元，故长参宝公司应向郭清华支付经济补偿金3059.90元。（四）关于加班费问题。郭清华所举考勤汇总表为复印件，该考勤汇总表中仅能体现出其当月考勤为满勤，且与其自行制作的工作时间统计表相矛盾，并不能证明其每月加班时间，故其关于加班费的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条的规定，原审判决：一、郭清华与长参宝公司存在事实劳动关系；二、长参宝公司于判决生效后十日内向郭清华支付未签订书面劳动合同的工资30599.00元；三、长参宝公司于判决生效后十日内应向郭清华支付解除劳动合同的经济补偿金3059.90元；四、驳回郭清华的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由长参宝公司负担。
宣判后，郭清华、长参宝公司均不服，向本院提起上诉，郭清华的上诉请求为：部分改判一审判决，查清郭清华实际工作时间；诉讼费用由长参宝公司承担。庭审中，郭清华明确其上诉请求为：确认郭清华在长参宝公司工作时间为2015年3月23日至2016年3月16日、长参宝公司支付未签订劳动合同二倍工资差额48526.50元、加班费16138.00元、经济补偿金4411.50元。主要上诉理由为：一、一审判决认定事实错误。工作时间认定错误。郭清华是2015年3月23日到长参宝公司工作的，不能因为营业执照成立时间否定用工事实，用人单位应对用工时间承担举证责任，长参宝公司不提供相应证据应承担败诉风险。二、一审判决适用法律错误。对加班事实适用法律错误，从考勤汇总表出勤天数可看出实际工作时间，郭清华实事求是地统计了加班，统计的是非正常工作的时间，根据劳动法第三十六条和国务院174号令，郭清华每日超出8小时、每周超过40小时的工作时间应认定为加班并支付加班费。三、一审法院不调取证据违反法定程序。原审时郭清华申请法院调取工资表、考勤表、公司账目，长参宝公司法定期间不提供，原审未向吉林电视台团购帮通讯录员工核实长参宝公司与吉林电视台团购帮关系，长参宝公司拒不提供考勤记录和监控录像，原审认为无法核实导致认定用工时间错误，损害了郭清华的合法权益。
长参宝公司二审答辩称，郭清华不是我单位员工，不应给付各项费用。
长参宝公司的上诉请求为：撤销一审判决，查清双方是否存在劳动关系，并将本案发回重审；诉讼费由郭清华承担。主要上诉理由为：一、郭清华任职公司为吉林卫视团购帮，未在我公司任职过，不存在劳动关系，不应支付各项费用。二、我公司申请营业执照以来，并未经营，不存在有雇员关系。郭清华提供的个税证明是由于我公司法定代表人也在团购帮任职，郭清华在受我方委托办理报税时私自加了自己的名字。三、我公司办取营业执照的日期为2015年6月15日，此前郭清华已在团购帮任职，有工资表为证，郭清华个人银行流水也为团购帮职员发放。2016年3月的工资确实由我公司法定代表人银行卡支付，因为我公司法定代表人为团购帮职员，可发放郭清华工资。自然人只能有一个劳动关系，其他兼职行为不属于劳动关系。
郭清华二审答辩称，对方没有证据证明我不是长参宝公司员工。
本院经二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，二审庭审中，郭清华提交了长参宝公司交通银行网银证书复印件一份，载明该公司操作员为郭清华，用以证明郭清华是长参宝公司员工。长参宝公司对该证据真实性无异议，认可是其公司办理的业务，由郭清华代办，但郭清华并非以长参宝公司员工名义办理的。长参宝公司提交以下证据：1.钟明华工作证，证明长参宝公司法定代表人钟明华是吉林电视台团购帮工作人员；2.吉视团购帮职员签到表、考勤表、工资表、福利表、年终奖励表、通讯录、钥匙分配情况表、消防安全表、应聘登记表、辞职申请表、年会奖励明细表、请假条、郭清华请假申请表、吉视团购帮报销单（财务负责人郭清华审核）、单位资信证明，证明郭清华是吉视团购帮工作人员；3.交通银行流水，证明2016年4月21日向包括郭清华内的吉视团购帮员工发放了工资。对于以上证据，郭清华质证意见为：均不是新证据，二审不应采信，认可证据的真实性，但对证明问题不认可，长参宝公司和吉视团购帮是一个单位，但吉视团购帮只是一个栏目，没有用工主体资格。
再查明，长参宝公司法定代表人钟明华二审当庭陈述，吉视团购帮栏目组是吉林电广传媒有限公司与济南龙柏广告传媒有限公司合作制作的一档电视团购节目，2015年3月至2016年3月郭清华在该栏目组工作，任栏目主管，钟明华系该栏目负责人，同时任济南龙柏广告传媒有限公司及长参宝公司法定代表人。长参宝公司自认，工作期间栏目组实行每周单休，财务和办公室不加班或者调休，以公司提供的考勤表记载为准。
又查明，根据郭清华银行账户信息以及长参宝公司提供的工资表，2015年3月至2016年3月期间，郭清华的工资数额分别为：960元、3300元、3097元、3300元、3300元、3300元、3300元、3104元、3052元、3073元、3100元、2570元、2500元。郭清华离职前12个月平均工资数额为3083元。
本院认为，1.关于双方是否存在劳动关系。虽然双方并未签订书面劳动合同，但郭清华在长参宝公司代扣代缴个人所得税，长参宝公司的银行业务由郭清华操作办理，并由长参宝公司的法定代表人向郭清华账户支付部分月份的工资，综合以上事实可以认定双方之间存在事实劳动关系。长参宝公司辩称郭清华系吉视团购帮的员工，并提供了该栏目组的内部资料予以证实，但吉视团购帮仅系一档电视节目，并不具备法律上的用工主体资格，而该栏目的负责人钟明华同时作为长参宝公司的法定代表人，安排郭清华从事相应工作、办理长参宝公司的银行、税务等业务，为郭清华代扣个人所得税，并向郭清华支付工资，其主张郭清华私自在税务机关填加自己信息但未提供证据支持，长参宝公司的抗辩主张不能成立。关于双方劳动关系的存续期间，因长参宝公司陈述郭清华于2015年3月至2016年3月均在吉视团购帮工作，该期间工作内容并未发生变化，虽然长参宝公司系2015年6月成立，但根据现有证据及双方当事人的陈述，可以认定在该期间郭清华参与了长参宝公司的筹备工作并受钟明华指示进行工作，故应认定双方自2015年3月至2016年3月期间存在劳动关系。
2.关于未签订书面劳动合同的二倍工资及经济补偿金，因长参宝公司未在法定期限内与郭清华签订书面劳动合同，应自入职满一个月起向郭清华支付二倍工资差额共计34496元（计算为：3300元+3097元+3300元+3300元+3300元+3300元+3104元+3052元+3073元+3100元+2570元）。郭清华在长参宝公司工作一年，因长参宝公司未依法为郭清华缴纳各项社保保险费，应向郭清华支付一个月工资标准的经济补偿金3083元。
3.关于郭清华主张的加班费，根据长参宝公司提交的考勤表，2015年12月郭清华双休日加班天数为2天，2016年3月郭清华双休日加班天数为1天，以上记载与郭清华统计内容相矛盾，因郭清华认可考勤表的真实性，故以该记载为准。其他月份的加班情况，因长参宝公司没有提供全部考勤记录且当庭认可存在周末单休制度，故以郭清华的统计为准。综合以上数据，郭清华于2015年3月至2016年3月期间双休日加班天数分别为：1天、6天、5天、4天、4天、5天、5天、6天、4天、2天、5天、2天、1天，共计50天，因双方均认可长参宝公司实行周末单休制度，故长参宝公司支付的工资中已经包含了按照正常日工资标准支付的双休日加班工资，根据法律规定，长参宝公司仍应支付双休日加班费差额部分为7087.36元（计算为：3083元÷21.75天×50天）。该期间郭清华法定休假日加班2天，长参宝公司应支付法定休假日加班工资850.48元（计算为：3083元÷21.75天×2天×3），以上双休日及法定休假日加班工资共计7937.84元。
综上，原审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初6184号民事判决第四项；
二、变更长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初6184号民事判决第一项为：上诉人郭清华与上诉人吉林省长参宝科技投资有限公司于2015年3月至2016年3月期间存在劳动关系；
三、变更长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初6184号民事判决第二项为：上诉人吉林省长参宝科技投资有限公司于本判决生效后立即向上诉人郭清华支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额34496元。
四、变更长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初6184号民事判决第三项为：上诉人吉林省长参宝科技投资有限公司于本判决生效后立即向上诉人郭清华支付经济补偿金3083元；
五、上诉人吉林省长参宝科技投资有限公司于本判决生效后立即向上诉人郭清华支付加班工资7937.84元；
六、驳回上诉人郭清华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，共计30元，均由上诉人吉林省长参宝科技投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈太云
代理审判员 梁欣华
代理审判员 白 雪
二〇一八年五月十日
书 记 员 徐 智