东莞市伟栋装饰材料有限公司、童飞劳动合同纠纷二审民事判决书
东莞市伟栋装饰材料有限公司、童飞劳动合同纠纷二审民事判决书
广东省东莞市中级人民法院
民事判决书
上诉人（原审被告）：东莞市伟栋装饰材料有限公司，统一社会信用代码：914xxx57868442W。
法定代表人：董月信，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈伟，广东品峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何少挽，广东品峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：童飞。
委托诉讼代理人：翁一菊，广东南天星律师事务所律师。
上诉人东莞市伟栋装饰材料有限公司（以下简称伟栋公司）因与被上诉人童飞劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初13631号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
伟栋公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四、五项；2.改判伟栋公司无须向童飞支付一次性伤残补助金55363元、一次性工伤医疗补助金8132元及一次性伤残就业补助金75495元、停工留薪期间的工资差额34320.7元、伙食补助费6720元、护理费8742元；3.本案一、二审诉讼费用由童飞承担。事实和理由：一、伟栋公司已向童飞支付了10424.3元，应予以扣除。在童飞受伤期间，伟栋公司已向童飞支付了住宿费、生活费、部分住院押金、陪护床位费，共计10424.3元。在仲裁过程中、一审庭审中，童飞均确认有其父亲童建标已签名的款项确认已经收到，但一审并未对此款项予以扣除。二、童飞每月工资为3000元，一审认定为5033元属于认定事实错误。一审根据童飞提供的与其入职时间相近的童某的证明以及童某的工资卡的储蓄对账单、李某的证言，认定童飞月工资为5033元属于事实认定有误。（一）虽童飞与童某入职时间相近，但童飞是伟栋公司浸胶部的普通员工，童某为浸胶部部长，两者的工资不具备可比性，且童飞的工资肯定会低于童某的。据童某的证明，其与童飞在同一时间就任浸胶部班长一职。伟栋公司只有白班，并无夜班，因此不会设置两名班长提高生产成本。（二）童飞入职时填写了员工资料登记表，该登记表显示童飞月工资为3000元，试用期两个月。童飞2016年3月8日入职，3月23日受伤住院，其受伤期间仍处于试用期。有童飞签名的工资条也显示其月工资为3000元。2016年4月至2017年9月期间，童飞的社保缴费基数也是3000元左右，其并没有提出过异议也未向社保或劳动部门投诉，此进一步证明了童飞认可其月工资为3000元。三、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金、停工留薪期间的工资计算标准有误，应当以月工资3000元为基数进行计算，且伟栋公司已经向童飞支付过了停工留薪期间的工资。四、童飞主张的伙食补助费及护理费的计算有误。五、一审判决认定的停工留薪期有误，童飞的住院时间为2016年11月5日，结合其出院记录的医嘱显示“全休一个月”，即停工留薪期应当计算至2016年12月5日，而非劳动等级鉴定出具之日，即停工留薪期应当是2016年3月23日至2016年12月5日。
童飞辩称：伟栋公司在一审庭审中明确称童飞与童某的工作是一样的，且证人李某、童某均陈述童飞的工作职责与童某一样、入职时间仅相差一天、其工种一样的，因此一审认定童飞的工资与童某工资一样是正确的，一审按照月工资5033元计算童飞的工伤赔偿也是正确的。其余事实均以一审认定事实为准。另，停工留薪期应当计算至劳动能力鉴定结果出具之时，因此应当为2016年3月23日至2017年4月20日。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回伟栋公司的上诉。
童飞向一审法院诉请：1.解除案涉双方的劳动关系；2.伟栋公司支付童飞一次性伤残补助金66000元、一次性伤残就业补助金90000元、一次性工伤医疗补助金24000元、停工留薪期工资差额50300元、住院伙食补助费6720元、护理费12331.2元，各项损失共计255701.2元；3.伟栋公司向童飞支付交通费3000元；4.伟栋公司向童飞支付住宿费3000元；5.伟栋公司向童飞支付鉴定费350元；6.伟栋公司向童飞支付医疗费共计1421.41元。
一审法院认定事实：童飞的入职时间为2016年3月8日，职务为浸胶部班长。伟栋公司在童飞受伤后为其参加社会保险。童飞受工伤时间为2016年3月23日，在东莞市沙田医院先后住院两次，分别为2016年3月23日至2016年5月30日（住院期间陪护1人）、2016年10月8日至2016年11月5日（出院医嘱没有备注需要陪护人员），住院天数共计96天。2017年4月20日童飞的工伤经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为八级。东莞市社会保险基金管理中心已支付童飞一次性工伤医疗补助金12000元。案涉双方的劳动关系于2017年9月8日解除。伟栋公司已向童飞发放2016年3月至2017年4月工资共计30605元。童飞不服东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，广东省劳动能力鉴定委员会于2017年8月8日作出省级劳动能力鉴定结论的结果为伤残八级及童飞支付了鉴定费350元。
一审法院认为，关于伟栋公司向童飞支付工伤待遇的标准，首先需要认定的是童飞的月平均工资。童飞主张离职前的月平均工资为6,000元，提供了与童飞相近入职时间及同岗位的童某的证明以及童某的工资卡的储蓄对账单予以证明并申请证人李某出庭作证。该对账单显示伟栋公司于2016年8月15日向童某发放摘要为“工资”的款项5033元。伟栋公司主张童飞的月平均工资为3000元，提供了员工资料登记表、2016年3月至2016年5月的工资条和2016年6月至2017年4月的童飞的工资发放明细表等予以证明。因童飞入职不满一个月就发生工伤，未领取过足月工资，故一审法院对伟栋公司的主张不予采信，依法参照童飞同岗位人员童某的月平均工资即5033元认定童飞的月平均工资。如上所述，童飞受伤前的月平均工资为5033元，依照《广东省工伤保险条例》第三十四条的相关规定，结合童飞伤残等级为八级以及伟栋公司在童飞受伤后才为童飞购买社保的事实，伟栋公司应支付给童飞的各项工伤待遇款项如下：
1.一次性伤残补助金差额：5033月×11个月=55363元；
2.一次性工伤医疗补助金差额：5033元/月×4个月-12000元=8132元；
3.一次性伤残就业补助金：5033元/月×15个月=75495元。
4.停工留薪期工资：又因童飞于2016年3月23日发生工伤事故，需要停工接受治疗，康复后于2017年4月20日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，虽然童飞不服东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，但广东省劳动能力鉴定委员会于2017年8月8日作出省级劳动能力鉴定结论的结果仍为伤残八级，因该第二次鉴定是由于童飞单方不服东莞市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论而提起的，且最后的鉴定结果仍为伤残八级，故童飞的停工留薪期应为2016年3月23日至2017年4月20日期间为宜。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款的规定，“职工因工伤需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”因此，伟栋公司应当自2016年3月23日起至2017年4月20日止期间每月按童飞的原工资福利待遇向童飞支付停工留薪期工资。由于童飞受伤后伟栋公司已经支付童飞停工留薪期工资，但存在差额，伟栋公司应当补足，因此，伟栋公司应支付童飞停工留薪工资差额34320.7元（5033元/月×12.9个月-30605元=34320.7元）。
关于住院伙食补助费，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，伙食补助费应由工伤保险基金支付，但由于伟栋公司在童飞发生工伤后才为其参加社会保险，导致童飞无法获得由工伤保险基金支付的住院伙食补助费，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”因此，伟栋公司应支付童飞住院期间的伙食补助费6720元（70元×96天=6720元）。
关于护理费，童飞于2016年3月23日发生工伤事故，并分别于2016年3月23日至2016年5月30日（住院期间陪护1人）、2016年10月8日至2016年11月5日（出院医嘱没有备注需要陪护人员）住院治疗，因2016年3月23日至2016年5月30日期间伟栋公司未派人护理，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”因此，伟栋公司仅应向童飞支付2016年3月23日至2016年5月30日期间的护理费8742元（46242元/年÷365天×69天=8742元）。至于2016年10月8日至2016年11月5日期间的住院，童飞的出院医嘱没有备注需要陪护人员，故伟栋公司无需支付该期间的护理费。
关于交通费、住宿费，因童飞没有提交证据予以证明，依法应承担举证不能的不利后果，原审法院依法对该两项费用的请求予以驳回。
关于鉴定费，因该鉴定费是因为童飞单方不服东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书而申请的且鉴定结果仍为伤残八级，故原审法院对该鉴定费的请求予以驳回。
关于童飞诉请的医疗费，因该费用未经仲裁前置程序且与童飞的其他诉请具有可分性，故原审法院对该医疗费不予处理。
综上，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条第一款及第四款、第三十四条、第五十七条、第五十八条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、确认童飞与伟栋公司的劳动关系于2017年9月8日解除；二、限伟栋公司于判决生效之日起三日内向童飞支付一次性伤残补助金55363元、一次性工伤医疗补助金差额8,132元和一次性伤残就业补助金75495元；三、限伟栋公司于判决生效之日起三日内向童飞支付2016年3月23日至2017年4月20日期间停工留薪期工资差额34320.7元；四、限伟栋公司于判决生效之日起三日内向童飞支付伙食补助费6720元；五、限伟栋公司于判决生效之日起三日内向童飞支付2016年3月23日至2016年5月30日期间的护理费8742元；六、驳回童飞的其他诉讼请求。七、驳回伟栋公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，其中5元因童飞申请免交获批准，另外5元由伟栋公司负担。
对一审法院所查明的事实，本院予以确认。本院另查明：二审时，双方确认没有签订劳动合同。一审时证人李某出庭称，其曾是伟栋公司的员工，是童飞与童某上司，伟栋公司招用童飞与童某时其有参与，谈工资时约定5500元至6000元。
二审时，伟栋公司主张，其在童飞住院期间共向童飞支付了10424.3元，此费用属于童飞住院伙食费及护理费的项目，应予以扣除。对伟栋公司提交的《证明》、现金证明单、收款收据、收条等证据，童飞只对有童飞或其父亲童建标签名的予以确认，确认共收到伟栋公司支付的7300元，但童飞主张上述款项是伟栋公司支付给童建标的生活费，不能就此表示是支付给童飞的，不应当扣除。伟栋公司还主张护理费应当按东莞同年度最低工资标准计算。
本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对伟栋公司的上诉意见，本案二审分析如下：
关于伟栋公司向童飞支付工伤待遇的标准问题。首先需要认定的是童飞的月平均工资。伟栋公司主张童飞的月平均工资为3000元，提供了员工资料登记表、工资条和工资发放明细表等予以证明。本院认为，第一，童飞主张员工资料登记表上的面试结果处的“3000元/月”并非其所写，且主张伟栋公司每月未足额支付工资。第二，双方均确认没有签订正式劳动合同，即双方没有签订正式书面工资协议。第三，童飞入职不满一个月就发生工伤，受伤前未领取过足月工资。第四，证人李某称，其曾是伟栋公司的员工，招用童飞与童某时其有参与，谈工资时约定5500元至6000元。第五，与童飞相近入职时间及同岗位的童某的证明及储蓄对账单与李某的证言可以相互印证，且童某的对账单显示伟栋公司于2016年8月15日向童某发放摘要为“工资”的款项5033元。综上，伟栋公司提供的证据不足以证明童飞的月工资为3000元，对其主张本院不予采信。一审依法参照童飞同岗位人员童某的月平均工资即5033元认定童飞的月平均工资并无不当，本院予以维持。一审根据童飞受伤前的月平均工资为5033元，依照《广东省工伤保险条例》第三十四条的相关规定，结合童飞伤残等级为八级以及伟栋公司在童飞受伤后才为童飞购买社保的事实，认定伟栋公司应支付给童飞的一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金无误，本院予以维持。
关于停工留薪期工资的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款的规定，“职工因工伤需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”因童飞于2016年3月23日发生工伤事故，需要停工接受治疗，康复后于2017年4月20日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，虽然童飞不服东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，但广东省劳动能力鉴定委员会于2017年8月8日作出省级劳动能力鉴定结论的结果仍为伤残八级，因该第二次鉴定是由于童飞单方不服东莞市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论而提起的，且最后的鉴定结果仍为伤残八级，故童飞的停工留薪期应为2016年3月23日至2017年4月20日期间为宜。因此，伟栋公司应当自2016年3月23日起至2017年4月20日止期间每月按童飞的原工资福利待遇向童飞支付停工留薪期工资。由于童飞受伤后伟栋公司已经支付童飞停工留薪期工资，但存在差额，伟栋公司应当补足。一审认定上述停工留薪期及伟栋公司应支付童飞停工留薪工资差额无误。伟栋公司主张停工留薪期计算至2016年12月5日的理据不足，本院不予采纳。
关于住院伙食补助费问题。根据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”第二十五条第二款规定，“职工住院治疗工伤、康复的伙食费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。”伙食补助费应由工伤保险基金支付，但由于伟栋公司在童飞发生工伤后才为其参加工伤保险，导致童飞无法获得由工伤保险基金支付的伙食补助费，因此，应由伟栋公司支付童飞住院期间的伙食补助费。
关于护理费的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”童飞于2016年3月23日发生工伤事故，并分别于2016年3月23日至2016年5月30日（住院期间陪护1人）、2016年10月8日至2016年11月5日（出院医嘱没有备注需要陪护人员）住院治疗，因2016年3月23日至2016年5月30日期间伟栋公司未派人护理，因此，伟栋公司应向童飞支付2016年3月23日至2016年5月30日期间的护理费。护理费应当按照上述法律规定参照我市当地护工从事同等级护理的劳务报酬标准计算，伟栋公司应向童飞支付2016年3月23日至2016年5月30日期间的护理费8742元。又因童飞确认，童飞受伤后童飞及其家属共收到伟栋公司支付的7300元。上述款项伟栋公司提供了有童飞或其父亲童建标签名确认的单据，对此，本院予以确认。对于伟栋公司主张超出该数额的款项3124.3元（10424.3元－7300元＝3124.3元），因伟栋公司举证不足，本院不予支持。伟栋公司主张上述费用应当由伙食费和护理费中扣除，本院予以准许，由其应支付的护理费中予以扣除。综上所述，扣除伟栋公司已支付的7300元，伟栋公司还应支付童飞的护理费差额共1442元（8742元－7300元＝1442元）。
综上所述，伟栋公司上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分有误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初13631号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第七项；
二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初13631号民事判决第六项；
三、变更广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初13631号民事判决第五项为：限东莞市伟栋装饰材料有限公司于本判决生效之日起三日内向童飞支付2016年3月23日至2016年5月30日期间的护理费差额1442元。
四、驳回童飞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件一审案件受理费10元，其中5元因童飞申请免交获批准，另外5元由东莞市伟栋装饰材料有限公司负担；二审案件受理费10元，由东莞市伟栋装饰材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 祁晓娜
审判员 何 飞
审判员 伍小冰
二〇一八年五月二十一日
书记员 彭玲玲