济南一米信息技术有限公司与刘博劳动合同纠纷上诉案
济南一米信息技术有限公司与刘博劳动合同纠纷上诉案
山东省济南市中级人民法院
民事判决书
上诉人（原审被告）：济南一米信息技术有限公司。
法定代表人：赵安林，总经理。
委托诉讼代理人：徐仲勋，山东众寻律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李雨柠，山东众寻律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘博。
委托诉讼代理人：李玲玉，山东元邦律师事务所律师。
上诉人济南一米信息技术有限公司（以下简称一米公司）因与被上诉人刘博劳动合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初2408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一米公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回刘博的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘博承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，一米公司与刘博实际上并无劳动关系，一审法院仅依据存在重大瑕疵及伪造嫌疑的离职证明与一米公司股东石某某按月定额向刘博的打款记录而确定一米公司与刘博存在劳动关系明显不合理。从实质上以及刘博在一审提供的证据来看，一米公司与刘博之间严重缺乏劳动关系本身应当有的构成要件。就本案双方的实质关系而言，一米公司与刘博一直以来是以入股的方式而不是劳动关系进行合作，其实际原因在于刘博作为软件研发人员（俗称码农）与普通员工不同，软件研发人员本身拥有的生产工具就是他们头脑里的知识。所以他们可以带着生产工具四处移动。不同于蓝领阶级的工作者，软件研发人员需要这份工作的程度，不如这份工作需要他的程度。因此，为了最大程度的获取自身利益，软件开发人员很容易离开，也很容易接私活去干。此外，软件研发人员的组织忠诚度非常低，软件研发人员在工作中往往期望充分发挥自己的特长和能力，使自己的知识资产得到增值，这在一定程度上增加了他对组织的选择性，即对组织的依赖性降低。在职业生涯中，表现为他们的流动性比较大。相应的，对组织的忠诚度下降。因此，像一米公司这样的信息公司一般不会与刘博这样的软件研发人员建立劳动关系，而是采取入股合作的方式。本案也是这样的情况，刘博其自身是自由职业者，并不受一米公司的日常管理，一米公司只是在需要相关技术处理的情况下才会找到刘博，刘博平时有很多私活要做，这就是刘博的工作特点。基于此一米公司才把刘博作为股东而不是员工来进行管理。另外关于刘博的身份，在一米公司的工商登记中也有体现，刘博是监事身份，变为监事之前其股东身份虽未在工商登记中体现，但其事实确系股东。关于打款记录的问题，一米公司股东石某某向刘博每月固定打款是分红，而不是工资，之所以会造成这样的误解是因为一米公司对于像刘博这样的股东进行人性化管理，不料反被刘博利用并加以虚假诉讼，这样的行为严重违背了诚实信用原则，应当被严令制止。此外，固定打款并不能够必然推定为劳动关系。比方说技术服务合同关系或劳务关系也是可以固定时间打款的，因此仅依据这一点认定劳动关系是站不住脚的。关于刘博在一审中提供的所谓“离职证明”。首先，该份纸质证明并不是一米公司开具，因为一米公司不会开具只盖有公章的空白证明。通过仔细观察，刘博的所谓“离职证明”是手写与打印并存，关于公司名称的书写内容明显在于公章之上，也就是说是先盖公章再写名称，这明显与常理不符。因此，该份证明明显是刘博利用其股东和监事身份以及其接触公章的机会而伪造的，不应被认定为合法证据。二、退一步讲，即使按照一审法院认定的存在劳动关系，一米公司依然不应支付刘博任何款项。关于2017年4月份工资，根据刘博在一审中提供的打款记录，一米公司在2017年3月向其打款1万元，并声称该款项为工资。现在，一米公司质疑的是刘博有何证据证明1万元为一米公司为其提升的工资待遇，是何原因工资待遇突然比之前提高了将近一倍。更令人不可思议的是，刘博在大幅提高工资待遇之后，又突然离职，这一切严重违背常理。故，刘博应当向一米公司返还该月1万元款项减去之前每月打款4775的差额。一米公司保留向其提出反诉的权利。关于解除劳动关系经济补偿金，一审法院在已经认定刘博是因自身原因离职的情况下，依然判决一米公司承担经济补偿金，其适用法律明显错误。在一审中刘博已经承认其系自动离职，也就是说即便一米公司与刘博存在劳动关系，该劳动关系也是双方协商解除的，而劳动合同法并没有规定该情形用人单位需要支付经济补偿金。
刘博辩称，一、一米公司与刘博之间存在事实劳动关系。刘博自2015年4月14日到一米公司从事软件研发工作，工作期间，刘博服从一米公司的各项管理规定，按时上下班，一米公司为刘博考勤，给刘博按月发放工资，双方之间建立事实劳动关系。一米公司称，码农与普通员工不同，码农的生产工具是头脑里的知识，因此码农对组织的依赖性低，忠诚度低，有很多私活要干。但是现在的员工大多靠头脑里的知识工作，获得工资，双方当然成立劳动关系。一米公司原股东（一米公司法定代表人妻子）、监事每月固定时间给刘博发放工资，有些月份明确注明为“工资”，一米公司却依然辩称为分红。试问哪个公司每月固定时间固定金额分红，更何况刘博在2017年4月6日前根本就不是一米公司股东，分红更是无任何依据。刘博在办理离职时，双方无任何矛盾，刘博给一米公司交接好手头的软件项目，因新公司需要离职证明，一米公司为刘博出具离职证明（离职证明重点内容为工作期间无不良表现，工作良好，同事关系融洽，这是新公司希望看到的，也是原公司对自己员工的肯定）。只因双方对最后一个月工资计算标准不一致，后一米公司也未发放该月工资，才导致本案诉讼。离职证明是一米公司给刘博出具的，至于是字压章还是章压字，一米公司给刘博出具后，新入职公司没有异议，刘博也没有注意，也不清楚为何一米公司如此出具。本案一米公司的上诉状最后签名处，看起来也像是字压章，由此可以看出先盖章对一米公司来说并不奇怪。二、双方未签订劳动合同，一米公司未给刘博缴纳社会保险，刘博在岗两年，一米公司更换了三个工作地点，给员工发工资也都是用法定代表人妻子的账户发放。刘博觉得在一米公司没有保障，且刘博与一米公司法定代表人在工作思路上有分歧，因此刘博选择了离职，一米公司应当支付工资及经济补偿。
刘博向一审法院起诉请求：1.判令一米公司支付刘博2017年4月份工资9121.46元；2.判令一米公司支付刘博解除劳动合同经济补偿金13025元；3.本案诉讼费、送达费等因诉讼产生的费用由一米公司承担。
一审法院认定事实：自2015年4月14日起，刘博到一米公司从事软件研发工作。双方未签订书面劳动合同，一米公司未为刘博缴纳社保。2016年10月20日至2017年3月20日，一米公司的股东石某某通过建设银行转账形式每月向刘博发放工资4775元。2017年4月20日，石某某通过建设银行转账形式向刘博支付1万元。一米公司向刘博出具离职证明一份，载明：“兹证明刘博自2015年4月14日入职我公司担任软件研发职位，至2017年4月26日离职。在此工作期间无不良表现，工作良好，同事关系融洽，经公司研究决定，同意其离职，已办理离职手续。因未签订相关保密协议，遵从择业自由”，并加盖一米公司印章。2017年4月26日，刘博因自身原因从一米公司离职。另查明，一米公司注册资本3万元，原股东为石某某（持股10%）、赵安林（持股90%），监事为石某某。2017年4月6日，股东变更为刘博（持股4%），赵安林（持股96%），监事为刘博。2017年8月21日，刘博向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.裁决一米公司支付刘博2017年4月份工资9121.46元；2.裁决一米公司支付刘博解除劳动合同补偿金13025元。该委作出如下裁决：对申请人的仲裁请求，不予受理。刘博对该裁决不服，诉至一审法院，由此形成本案诉讼。一审诉讼中，刘博主张其于2015年4月14日至一米公司工作，工资5000元/月，因2017年3月份刘博欲离职，一米公司为挽留刘博，将刘博工资增至1万元/月，并将4%股权转让给刘博，故刘博2017年4月份的工资应按照1万元/月支付，刘博4月份工作26天，未发工资为9121.46元（1万元/20.83×19）。刘博离职前12个月平均工资为5210元，工作时间为25个月，按照两个半月计算，一米公司应支付解除劳动关系经济补偿金13025元（5210×2.5）。一米公司抗辩称刘博与一米公司之间不存在劳动关系，刘博一直系一米公司的股东，占有5%股份，石某某向刘博每月转款系基于一米公司向刘博的分红，而非工资；离职证明系空白格式证明，刘博作为公司监事，有机会接触该文件，该证明系先盖章后书写。
一审法院认为，刘博与一米公司虽未签订书面劳动合同，但其提供的工资发放记录、交通银行银行流水、离职证明等证据均可以证实其与一米公司存在劳动关系。一米公司虽辩称石某某向刘博每月转款系基于一米公司向刘博的分红，而非工资，并对工资发放记录、离职证明等不予认可，但其并未提交有效证据予以反驳，故一审法院不予采信。一审法院确认刘博与一米公司自2015年4月14日至2017年4月26日之间存在劳动关系。一审诉讼中，刘博主张一米公司未向其支付2017年4月份工资9121.46元（1万元/20.83×19），一米公司不予认可。一审法院认为，刘博提交的证据仅能证明2017年3月一米公司向其支付工资1万元，但不能证明一米公司承诺2017年3月之后的工资均为1万元，故综合刘博在一米公司离职前12个月的平均工资5210元[（4775×11+10000）/12个月]，故对刘博要求一米公司向其支付2017年4月份工资9121.46元的诉讼请求，一审法院支持4661.58元（5210元/19天×17天）。关于解除劳动关系经济补偿金，一审法院认为，一米公司未与刘博签订书面劳动合同，亦未缴纳社保，刘博要求一米公司支付解除劳动关系经济补偿金13025元（5210元×2.5月），于法有据，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告济南一米信息技术有限公司于本判决生效之日起10日内向原告刘博支付2017年4月份工资4661.58元；二、被告济南一米信息技术有限公司于本判决生效之日起10日内向原告刘博支付解除劳动关系经济补偿金13025元；三、驳回原告刘博的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告济南一米信息技术有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实属实，本院予以确认。二审中，刘博提交劳动仲裁申请书，载明的事实和理由为一米公司未与其订立劳动合同，一米公司未支付4月份工资。一米公司对该证据的真实性无异议。
另，一米公司申请刘博本人出庭，理由为刘博一审提交的离职证明系伪造。
本院认为，关于刘博与一米公司是否系劳动关系，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”首先，一米公司与刘博符合法律规定的劳动关系中用人单位和劳动者的主体资格。其次，刘博从事的从事软件研发工作是一米公司的业务组成部分。再次，一米公司每月向刘博发放劳动报酬。因此一审判决认定双方系劳动关系并无不当。虽然一米公司主张刘博不受其日常管理，其每月向刘博发放的款项不是工资，而是分红，但是一米公司未举证证明，本院不予采信。关于刘博2017年4月份的工资数额，本院认为，虽然一米公司主张其于2017年3月向刘博支付的1万元并非工资，但是一米公司未举证证明该款项名目，一审据此认定该1万元为工资，并计算刘博离职前12个月的平均工资为5210元并无不当。一审据此判决一米公司向刘博支付2017年4月份工资4661.58元，本院予以维持。关于一米公司是否应当向刘博支付解除劳动关系经济补偿金，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”在一米公司未能举证证明刘博离职理由的情况下，刘博以一米公司未及时足额支付劳动报酬为由申请劳动仲裁，且一米公司存在未为刘博缴纳社会保险的情形，符合用人单位向劳动者支付解除劳动关系经济补偿金的情形，一审判决一米公司向刘博支付解除劳动关系经济补偿金并无不当，本院予以维持。关于一米公司申请刘博本人出庭，本院认为，一米公司的理由为刘博一审提交的离职证明系伪造，但是一米公司认可该离职证明中其公章的真实性，其也未在本院指定期限内对该离职证明的真实性申请司法鉴定，且该离职证明真实与否，不影响对双方存在劳动关系的认定，因此对一米公司的该申请，本院不予准许。
综上所述，一米公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济南一米信息技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许海涛
审判员 何菊红
审判员 唐鸣亮
二〇一八年四月二十六日
书记员 马 晴