上诉人（原审被告）：恒万实业有限公司，住所地北京市西城区广安门外鸭子桥6号2层。

法定代表人：张建平，经理。

委托诉讼代理人：李建忠，男，恒万实业有限公司职员。

委托诉讼代理人：魏明明，男，恒万实业有限公司职员。

上诉人（原审被告）：北京金河水务建设集团有限公司，住所地北京市昌平区沙河镇西沙屯村。

法定代表人：周付春，董事长。

委托诉讼代理人：汤宁，北京中勉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京市昌平区豆各庄丽康老人福利院，住所地北京市昌平区沙河镇西沙屯村南。

法定代表人：朱钢华，院长。

委托诉讼代理人：李云峰，北京市奥援律师事务所律师。

上诉人恒万实业有限公司（以下简称恒万公司）、北京金河水务建设集团有限公司（以下简称金河公司）因与被上诉人北京市昌平区豆各庄丽康老人福利院（以下简称丽康福利院）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，均不服北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初7232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。金河公司的委托诉讼代理人汤宁、恒万公司的委托诉讼代理人李建忠、魏明明，丽康福利院的委托诉讼代理人李云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒万公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回丽康福利院全部诉讼请求。事实和理由：1.本案案由是地面施工、地下设施损害责任纠纷，属于侵权责任纠纷，应适用法律关于诉讼时效的规定。本案房屋开裂的事实丽康福利院在2014年1月即已发现，到2017年4月才起诉，因此恒万公司和金河公司在一审中提出了时效抗辩，但一审法院对此不予理会，属于适用法律错误；2.本案应增加责任方，即为涉案工程进行降水、护坡的施工单位，该单位为北京市怀建建设集团公司；3.对于房屋开裂的情况，恒万公司积极制定了修复方案，2014年4月经丽康福利院和金河公司商定，由恒万公司对受损房屋进行围挡，以消除危险。一审判决以未采取积极的修复措施为由判令恒万公司承担赔偿责任，属于认定事实错误；4.涉案房屋属于违章建筑，主张经营损失是不对的，且计算方法只考虑收入不计算成本，回避了行政性补贴给付的法定条件，显失公平。

丽康福利院辩称，不同意恒万公司的上诉请求和理由。

金河公司辩称，同意恒万公司的上诉请求和理由。

金河公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回丽康福利院的诉讼请求。事实和理由：1.本案所涉开裂房屋是未履行审批手续的违法建筑，其利用违法建筑进行经营获利，人民法院理应不予保护；2.本案案由是地面施工、地下设施损害责任纠纷，属于侵权责任纠纷，应适用法律关于诉讼时效的规定。本案房屋开裂的事实丽康福利院在2014年1月即已发现，到2017年4月才起诉，因此恒万公司和金河公司在一审中提出了时效抗辩，但一审法院对此不予理会，属于适用法律错误；3.丽康福利院在长达四年多的时间里，不作任何自行维修，坐视经营损失扩大，其本身对损失负有责任；4.一审判决在计算经营损失时不但没有考虑12间房屋未能经营客观上减少的成本支出，而且把审计报告中所列需要达到法定条件且经既定行政程序审核通过方可领取的补贴款当做丽康福利院的年度当然收入，显失公平，应予纠正。

丽康福利院辩称，不同意金河公司的上诉请求和理由。本案并没有经过诉讼时效，发生损害之后当事人一直在交涉，对权利始终在进行主张。房屋受损之后进行了封闭，没有实际的经营和使用，损失是客观存在的，应当驳回金河公司的上诉请求和理由。

恒万公司辩称，同意金河公司的上诉请求和理由。

丽康福利院向一审法院起诉请求：1.金河公司、恒万公司赔偿丽康福利院因施工造成丽康福利院12间房屋无法使用的经营损失费1216800元（计算方式及标准：每月每间2600元*12间*39个月，自2014年1月至2017年3月）；2.诉讼费由金河公司、恒万公司负担。

一审法院认定事实：2009年3月6日，丽康福利院与金河公司签订《租赁合同》，丽康福利院承租被告公司所属房屋及场地用于经营养老院，丽康福利院承租期间，经金河公司同意在承租场地空地南侧建造12间平房，用途为具备自理能力的老人单人公寓房。2013年4月，恒万公司第四项目部承建金河公司租房项目建设，施工中，丽康福利院发现自建南侧12间墙体出现裂缝，丽康福利院遂与金河公司协商解决方案，丽康福利院从2014年1月开始停止使用该12间房屋，为防止出现安全隐患，恒万公司在2014年4月用木板将12间房屋整体封闭。在本案审理过程中，因恒万公司否认房屋裂缝与其施工行为存在因果关系，丽康福利院申请对房屋地基下沉、墙体裂缝等损害与恒万公司施工是否存在因果关系进行鉴定，经双方当事人一致同意，法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对申请内容进行司法鉴定，该机构鉴定结论为：涉案房屋地基下沉、墙体裂缝等损害与恒万公司施工存在因果关系。丽康福利院垫付鉴定费50000元。

另查，丽康福利院为证明其收入在2014年前后的差异，向法院出具2012年度至2016年度按民政部门要求委托会计师事务所所制作的审计报告、审计报告显示2012年度丽康福利院的总收入为1077300元（服务费为865800元，政府补助211500元）、2013年度总收入为1170000元（服务费为990000元、政府补助180000元）、2014年度总收入为943900元（服务费751500元、政府补助192400元）、2015年度总收入为615600元（服务费585600元、其他补助30000元）；2016年度总收入为634800元（服务费600000元、其他补助34800元）。

一审法院认定上述事实的证据有《租赁合同》、照片、会议纪要、鉴定报告、丽康福利院2012年度至2016年度审计报告及双方当事人当庭陈述等。

一审法院认为：行为人因过错请他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，虽恒万公司否认丽康福利院院落南侧12间房屋地基下沉、墙体裂缝与其施工行为存在关联关系，但经法院委托的鉴定机构鉴定，确定损害后果与施工行为存在因果关系，故恒万公司应当对给丽康福利院造成的损失承担赔偿责任。关于金河公司、恒万公司抗辩封闭丽康福利院院落南侧12间房屋系经丽康福利院同意，不应计算损失一节，法院认为，恒万公司在造成丽康福利院院落南侧12间房屋出现裂缝后，并未采取积极的修复措施，使丽康福利院恢复对房屋的正常使用，而是在金河公司主持协商未果的情况下，为避免出现安全隐患从而消极的将受损房屋进行封闭，封闭行为虽经丽康福利院同意，但并不能因此推定丽康福利院默认该处理方式而放弃主张经营损失。因金河公司并非侵权人，故对于丽康福利院要求金河公司承担连带赔偿责任一节，法院不予支持。

关于恒万公司应当赔偿丽康福利院损失的具体内容一节，丽康福利院作为养老院的经营者，场地和看护服务构成其主要运营条件，房屋作为其主要经营工具对其收入具有重要影响。2014年初，在丽康福利院房屋出现裂缝后，恒万公司并未应丽康福利院要求及时将出现裂缝的房屋进行修复，致使丽康福利院无法使用受损房屋进行经营，事实上造成了丽康福利院经营收入的损失，丽康福利院作为民办非企业单位，虽不以营利为目的，但因侵权行为造成的收入损失，亦可主张侵权人对经营损失进行赔偿，故对于金河公司、恒万公司抗辩称，丽康福利院只可主张被损建筑物修复造价，法院不予采信。

关于恒万公司应当赔偿丽康福利院具体的经营损失金额一节，经营收益的多寡存在诸多不确定因素，但从丽康福利院提交的北京诚得信会计师事务所所制作的2012年至2016年期间的审计报告看，丽康福利院院落南侧12间房屋封闭前，即2012年、2013年期间丽康福利院的服务费收入分别为865800元和990000元；丽康福利院院落南侧12间房屋被封闭后，即2014年、2015年、2016年期间丽康福利院的服务费收入分别为751500元、585600元、600000元，单从房屋被损前后服务费收入一项对比，具体收入差异明显，在恒万公司没有相关证据证明丽康福利院服务费收入减少存在其他因素的情况下，法院推定丽康福利院院落南侧12间房屋被封闭系服务费收入减少的直接原因，关于金河公司、恒万公司抗辩称，北京诚得信会计师事务所所制作的审计报告使用数据由丽康福利院单方提供，真实性存疑一节，法院认为，丽康福利院所出具的审计报告系按照其上级主管部门要求为企业年检使用，并非在本案中为处理具体经营损失单独制作，丽康福利院上级单位在备案上述审计报告后，通知丽康福利院年度检查合格，从一定程度上确认了数额的客观性和真实性，在金河公司、恒万公司没有提供相关证据证明审计报告数据错误的情况下，对丽康福利院的经营收入损失法院酌情参考2012年2013年度审计报告中服务费收入的平均值与2014年至2016年度服务费收入的平均值的差值确定经营损失的具体数额。综上所述，法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条之规定，判决：一、恒万实业有限公司于本判决生效后七日内赔偿丽康福利院北京市昌平区豆各庄丽康老人福利院经营损失费917150元（2014年1月1日至2017年3月31日期间）；二、驳回丽康福利院北京市昌平区豆各庄丽康老人福利院的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审中恒万公司和金河公司的上诉主张主要是：本案涉诉12间房屋的经营损失是否应予保护、恒万公司和金河公司所提时效抗辩是否成立、经营损失的计算是否适当。其中第一个问题即涉诉房屋的经营损失是否应予保护的问题是核心问题，只有在肯定涉诉房屋的经营损失应受保护的前提下，评析时效抗辩是否成立和经营损失如何计算才有意义。如果认定本案涉诉的12间房屋的经营损失不应予以保护，则无需进一步分析时效抗辩是否成立，也无需进一步分析经营损失如何计算。

关于涉诉房屋的经营损失是否应予保护的问题，应结合该12间房屋的性质及法律的规范目的进行综合的分析评判。

首先，从性质上看，涉案房屋未取得相关的建设规划审批。根据2008年1月1日生效的《中华人民共和国城乡规划法》（2007年颁布）第四十条第一款之规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。再根据该法第四十一条第一款之规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。据此，不论是乡村建筑还是城镇建筑，都受到《中华人民共和国城乡规划法》（2007年颁布）的调整，都应取得城乡建设规划许可证。本案中，丽康福利院在2009年建设涉案12间房屋时并没有取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设。

第二，从效力评价上看，法律对于未取得建设规划许可的建筑持否定态度。未取得建设规划许可或者未经主管部门批准而建设房屋非属合法建造，根据《中华人民共和国民法通则》第七十二条和《中华人民共和国物权法》第三十条之规定，这种情况不产生物权设立的效力，这种建筑因而成为法律规定的禁止流通物，不能进入市场进行处分收益。同时，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。本案中，丽康福利院并未提交证据证明其在一审法庭辩论终结前就涉案的12间房屋取得了建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设，故以该12间房屋为标的物的租赁或类似租赁的合同关系应属无效，丽康福利院将涉案房屋用于经营收取租金的行为应属无效。

第三，从结果上看，本案涉案12间房屋停止使用后并没有产生合法的经营损失。既然未取得建设规划许可的房屋不能设立物权，不能进入市场进行处分收益，将涉案房屋用于经营收取租金的行为应属无效，因而该12间房屋本来就是不能投入经营使用的。2014年1月起，该12间房屋被停止使用属于回归到合法状态和正常状态，不产生经营损失。当然，不产生经营损失不意味着没有其他损失。本案中，一审法院委托的司法鉴定机构的鉴定意见为：涉案房屋地基下沉、墙体裂缝等损害与恒万公司施工存在因果关系。基于该鉴定意见，丽康福利院在符合相关法律规定且具备相关证据的情况下是可以主张因墙体裂缝而产生的房屋本身的损失的。但丽康福利院在本案中恰恰并不主张房屋自身的损失，仅仅主张经营损失。而合法的经营损失在本案中是不存在的，丽康福利院主张经营损失没有合法基础。

综合以上三点，本院认为，丽康福利院在停止使用涉案12间房屋之后并未产生合法的经营损失，对其主张的2014年1月起的经营损失，不应支持。因本案涉诉的12间房屋的经营损失不应予以支持，因而无需进一步分析时效抗辩是否成立，也无需进一步分析经营损失如何计算。

综上所述，恒万公司和金河公司的上诉有相应的法律依据，本院予以支持。一审判决支持涉案房屋的经营损失，虽然考虑了当前社会的现实情况，但却没有准确把握未取得建设工程规划许可证或者未经主管部门批准建设的房屋的法律实质，导致适用法律出现偏差，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：

一、撤销北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初7232号民事判决；

二、驳回北京市昌平区豆各庄丽康老人福利院的诉讼请求。

鉴定费50000元，由北京市昌平区豆各庄丽康老人福利院负担（已交纳）。

一审案件受理费7876元，由北京市昌平区豆各庄丽康老人福利院负担（已交纳）。

二审案件受理费12972元，由北京市昌平区豆各庄丽康老人福利院负担（本判决生效后十日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长陈伟

审判员王国庆

审判员张琦

法官助理刘雅[

二一八年三月二十一日

书记员张颖岚