陈柏钊、广州市***城市建设开发有限公司工会委员会公司决议纠纷二审民事判决书
陈柏钊、广州市***城市建设开发有限公司工会委员会公司决议纠纷二审民事判决书
广东省广州市中级人民法院
民事判决书
上诉人（原审第三人）：陈柏钊。
委托诉讼代理人：杨高峰，广东金桥百信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄晓晖，广东执正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市***城市建设开发有限公司工会委员会。
法定代表人：吴少冰,该工会委员会主席。
委托诉讼代理人：毋继光，国信信扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘玉东，国信信扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市***城市建设开发有限公司。
法定代表人：许竞青，该公司总经理。
委托诉讼代理人：包谊锦，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王华，广东法制盛邦律师事务所实习律师。
上诉人陈柏钊因与被上诉人广州市***城市建设开发有限公司工会委员会（以下简称***城建工会）、广州市***城市建设开发有限公司（以下简称***城建公司）公司决议纠纷一案，不服广东省广州市***区人民法院（2015）穗云法民二初字第2686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈柏钊上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判***城建公司临时股东会会议决议有效；3.本案诉讼费由***城建公司、***城建工会承担。
事实和理由：（一）董事会存在拒绝陈柏钊议题的动机。***城建公司董事会成员除陈柏钊外，其余四人许竞青、林锦全、吴继烨、廖卫平均为另一股东***城建工会的职工股东，且为持股比例最大的股东，其与***城建工会存在共同利益关系，系一致行动人。因此，***城建工会因控制董事会已成为***城建公司的实际控制人。陈柏钊提出的议题为罢免该四人董事职务，其四人不甘被罢免，肯定会利用其掌握的股东会会议召集权、会议议程安排权及会议主持权等权利，设置障碍干扰、抵销、排斥对其不利的议题。在《关于召开广州市***城市建设开发有限公司临时股东会的通知》第一段中列明许竞青、林锦全、吴继烨、廖卫平为***城建工会的股东，亦说明了公司四位董事会成员与公司另一股东***城建工会存在共同利益公司。
（二）事实上董事会对陈柏钊议题设置了障碍。在《关于<提议召开广州市城市建设开发有限公司临时股东会的函>的复函及召开董事会会议的通知》中设置以下障碍：1.不顾公司法及公司章程，强行扩大出席临时股东会的人数范围，安排***城建工会的32名股东参加***城建公司股东会议，意图利用人多势众干扰会议进程；2.毫无法律依据地要求陈柏钊的代理人陈杰在董事会上交待其犯罪事实，承担陈柏钊已履行出资义务的证明责任。实质表明该四名董事会成员及其代表的***城建工会否认陈柏钊的股东身份；3.更提出“关于在司法机关作出终审判决前限制陈柏钊有关行使股东会有关涉及董事会成员、财务人员在内的全部人事任免表决权、利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利的议案”，其后将该议案上升为临时股东会的首要议案。在此期间，公司监事李伟成、***城建工会法定代表人吴少冰均向陈杰透露，***城建工会已起诉陈柏钊，意图否定陈柏钊的股东资格。该起诉行为与以上董事会议题、决议及会议通知一脉相承，均指向陈柏钊提出的临时股东会议题。
（三）一审判决的认定重形式轻实质。一审法院认为，董事会决议于2015年12月12日召开临时股东会，并将陈柏钊提出的议题列入临时股东会的议题中，董事会的行为符合公司章程和公司法的规定。虽陈柏钊提出的议题被列入临时股东会议题，但董事会却增加了内容明显与陈柏钊所提议题矛盾的一项议题，可见董事会否定陈柏钊所提议题的用意明显，系典型的假同意、真反对。但一审法院武断认定陈柏钊认为董事会变相拒绝陈柏钊所提议题的判断系陈柏钊个人主观臆断。陈柏钊的判断具有充分根据：第一，董事会该四名董事为***城建工会持股比例最大的股东，其与***城建工会是利益共同体，是一致行动人。在***城建公司股东利益发生重大冲突时，其利用董事会规则损害陈柏钊利益的动机是客观存在的；第二，该四名董事收到陈柏钊所提议题后所采取了包括增加矛盾议题项目、设置议程顺序、恶意扩大出席人数范围、公开否定陈柏钊股东资格并形成诉讼等行为；第三，向被罢免对象请求免除被罢免对象董事职务的难度大，该四名董事玩弄股东会主持权阻碍陈柏钊召开股东会，如在审议所谓首要议题时，要求陈柏钊回避表决；如在会议进程不利于其所代表的工会利益时，煽动出席人员扰乱会场秩序，借机搁置议题、宣布休会等。陈柏钊基于上述理由认为，公司董事会的复函、决议及会议通知的实质为拒绝陈柏钊提出的议题。若一审法院的裁判观点成立，则股东提出董事会不愿意接受的议题都将无法通过股东会正常审议，公司法第41条赋予股东的救济权利将名存实亡、毫无实际意义。
（四）2015年9月28日召开的股东会议在召集程序上有无瑕疵姑且不论，但在实体上是公正的。***城建工会法定代表人对召开股东会知情，且也到达会议进行签到，同时在股东会决议上发表了反对意见并记录在案，但由于公司资本多数决原则，该议案得以通过。从程序上看，不论是董事会召集股东会会议，还是大股东自行召集股东会议，由于陈柏钊绝对控股***城建公司，根据资本多数决原则，都不可能改变股东会决议的最终结果。且根据公司法司法解释四的规定，即使公司决议程序存在轻微瑕疵，但在不影响相对方知情权、表决权的情况下，公司决议是合法的。因此，股东会决议不应撤销，其合法效力应予以确认。
（五）争讼的股东会决议是在***城建公司董事会怠于履行董事会股东会议召集义务、滥用董事会权利的基础上自行召开的，一审法院认定***城建公司依法履行了股东会议召集义务，属认定事实不清。1.***城建公司董事会在2015年8月20日收到大股东的通知后，于2015年8月31日做出决议，确定股东大会的召开的时间为当年的12月12日。***城建公司仅有两名股东，且相关成员均在公司上班，而公司董事长陈柏钊因涉嫌刑事犯罪被羁押，不能行使董事权利，大股东的意志不能体现，公司管理陷入混乱。***城建公司董事会不顾此情况，故意拖延召开股东会会议时间，属滥用董事会会议的召集权利。2.***城建公司董事会拖延的真正目的是为提起股权之诉准备时机，届时再以股权存在争议为由，取消原定的股东会议，***城建工会“假同意，真反对”召开股东会议为其后的行为完全应验。3.8月31日的董事会决议提出的议案与陈柏钊提出的议案互相矛盾，其目的是让股东陈柏钊不能召开股东会议行使股东权利。4.根据公司章程第十条第二款第6项规定，股东会每年召开一次。但陈柏钊自2015年要求召开股东会起，长达三年多的时间股东会均没有召开。5.***城建工会滥用股东会召集权利，不召开股东会议，导致董事会成员不能改选，公司现有五名董事及监事均超过了公司法及公司章程规定的三年任期，违背了公司法的相关规定，使公司治理结构出现严重问题。6.***城建公司滥用股东会议召集权已经损害了大股东的利益，使大股东的利益不能通过股东会体现，董事会代行了股东会的权力，小股东通过操控董事会实际控制了公司，严重损害大股东的利益，也使得公司资本多数决原则不能体现，公司治理结构出现严重问题。
（六）陈柏钊有理由认为公司四位董事拒绝召开临时股东会，公司四位董事的相关议程安排，系滥用董事会召集权及议程安排权。1.公司四位董事会成员与公司另一股东***城建工会存在共同的利益关系，当***城建工会与陈柏钊发生冲突时，其肯定会损害陈柏钊的利益。2.明知陈柏钊要求召开以更换董事为议题的股东会，在公司董事会成员可能变动的情况下，作出撤销陈柏钊法定代表人的决议，并办理工商变更登记手续，充分反映公司董事会成员及其所代表的***城建工会反对更换董事会成员，也没有解决问题的诚意。3.明知陈柏钊要求召开以更换董事为议题的股东会的情况下，着手启动以否定陈柏钊股东资格为目的的诉讼，并于2015年9月10日向广东省广州市***区人民法院办理了立案手续。4.明知公司登记股东仅为两人的情况下，不顾陈柏钊强烈反对，硬性安排***城建工会32名股东参加临时股东会，意图制造混乱，使股东会无法继续召开，从而导致董事更换选举议程无法进行。
（七）陈柏钊提议召开临时股东会具有正当性。在未经陈柏钊知悉的情况下，向广东法制盛邦律师事务所支付巨额律师费132万元，旨在进行以损害陈柏钊利益为目的的法律行动。以及公司四位董事损害陈柏钊的知情权，连财务报表都不向陈柏钊提供。公司董事擅自出卖公司资产高达三千多万元，架空陈柏钊对公司的管理权。以上事实足以说明陈柏钊的股东权利已受到严重损害。在此情形下，陈柏钊为维护自身合法权益，改善公司管理结构，提出召开以更换董事为议题的临时股东会具有正当性。
***城建工会辩称，一审判决认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。1.本案仅是对涉案股东会决议是否存在重大瑕疵或存在公司法第22条规定的违法情形而提起的撤销之诉。2.股东会的召集程序存在重大瑕疵。首先，在顺序上与董事会有前后之分，根据公司法第40条、公司章程第8条规定，在董事会已经作出决议临时召开股东会的情况下，不存在股东召集召开股东会的情况，因此陈柏钊擅自召集股东会程序违法。3.关于陈柏钊所谓的董事会的动机、设置障碍的陈述，一审判决已作出了详细的回应及论证，且事实上也是陈柏钊的主观臆断，其无证据予以证明。4.关于陈柏钊违反公司法和公司章程的规定，擅自召集股东会的动机否具有正当性。首先，从本案一审证据来看，公司的印章及印签的移交属于正常的移交，相关人员自愿签署移交证明，在此情况下周慧欣却谎称被抢报案，并进行挂失。其次，没有分红与本案审理没有关系，且公司会计陈某、冯某一直在公司任职多年，公司的财务状况良好，近几年未对股东分红是为了配合司法机关的调查，维护全体股东的权益。***城建公司也在立案中主张国家利益受损权利的诉讼。再次，***城建工会不存在违反公司法或公司章程规定的召集程序问题，而陈柏钊临时召集股东会的动机不具有正当性。
***城建公司辩称，本案涉及的股东会决议违反公司法第40条第3款规定，应当予以撤销。
***城建工会向一审法院起诉请求：撤销***城建公司于2015年9月28日上午9：00召开的临时股东会会议作出的改选董事会成员的决议
一审法院认定事实：***城建公司于1986年登记成立，注册资本2300万元，法定代表人为许竞青，股东为陈柏钊、***城建工会，其中陈柏钊占有股权份额68.22%，***城建工会占有股权份额31.78%，***城建工会系代持股东。
2014年4月10日，***城建公司制定《广州市***城市建设开发有限公司章程》，内容摘录如下：第八条，股东的权利和义务，一、股东享有如下权利，1、参加或推选代表参加股东会并根据其出资份额享有表决权，2、了解公司的经营状况和财务状况，3、选举和被选举为董事或监事，4、依照法律、法规和公司章程的规定获取股利并转让，5、优先购买其他股东转让的出资，6、优先购买公司新增的注册资本，7、公司终止后，依法分得公司的剩余财产，8、有权查阅股东会会议记录和公司财务报告。第十条，公司机构及其产生办法、职权、议事规则，一、股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权，1、决定公司的经营方针和投资计划，2、选举和更换董事，决定有关董事长、董事的报酬事项，3、选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬，4、审议批准董事会的报告，5、审议批准监事会（监事）的报告，6、审议批准年度财务预算方案、决算方案，7、审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案，8、公司增加或者减少注册资本作出决议，9、对公司的分立、合并、变更公司形式、解散和清算等作出决议，10、对发行公司债券作出决议，11、对股东向股东以外的人转让出资（股权）作出决议，12、修改公司章程；二、股东会的议事规则如下，3、股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，4、股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持，依照本章程规定行使职权，5、股东会会议分为定期会议和临时会议，6、定期会议应当按照本章程的规定按时召开（股东会每年召开一次），7、股东会会议由董事会负责召集，董事长主持，8、股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名；三、公司设董事会，成员为5人，由股东会选举产生，董事任期3年，任期届满，可连选连任，董事在任期届满前达到退休年龄并已办理退休相关手续，或者因其自身原因不能履行董事职务，股东会可解除其董事职务，董事会设董事长1人，由董事会选举产生，董事长任期3年，任期届满，可连选连任，董事长为公司法定代表人，对公司股东会负责；董事会行使下列职权，1、执行股东会的决议，2、决定公司的经营计划和投资方案，3、制订公司的年度财务预算方案、决算方案，4、制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案，5、制订公司增加或者减少注册资本的方案，6、拟订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案，7、决定公司内部管理机构的设置，8、聘任或者解聘公司经理（总经理），9、根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项，10、制定公司的基本管理制度；董事会的议事规则，1、董事会会议由董事长召集和主持，董事长因故不能履行职务时，由董事长指定副董事长或其他董事召集和主持，董事会会议的表决，实行一人一票，2、董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名，3、在发生战争、特大自然灾害等紧急情况下，董事长对公司事务行使特别裁决权和处置权，但这类裁决权和处置权须符合公司利益，并在事后向股东会和董事会报告。五、公司设监事会（监事）1名，由股东会决定选派，监事任期为3年，任期届满，可连选连任，董事、总经理及财务负责人不得兼任监事，监事会（监事）行使下列职权，1、检查公司财务，2、对董事、总经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督，3、当董事和总经理的行为损害公司的利益时，要求董事和总经理予以纠正，4、提议召开临时股东会，5、监事列席董事会会议。该公司章程有股东陈柏钊签名、股东***城建工会加盖印章，并加盖***城建公司印章。
2015年4月20日，陈柏钊因涉嫌贪污犯罪按广州市人民检察院的通知接受询问。同月21日，广州市人民检察院以涉嫌贪污罪对陈柏钊立案侦查。
2015年7月29日，陈柏钊出具《授权委托书》，内容为“本人，陈柏钊，广州市***城市建设开发有限公司（以下简称“***城建公司”）股东之一，持有***城建公司68.22%股权，现本人委托受托人陈杰为我的合法代理人，代为行使本人在广州市***城市建设开发有限公司依法应当行使的一切民事权利。受托人陈杰在行使上述权利及处理上述事项的过程中，所签署的一切文件，本人均予认可，由此产生的一切法律后果由本人承担。本委托书有效期为十五年，自本人签署之日起计。”该授权委托书经广东省广州市南方公证处公证，并于2015年7月31日作出（2015）粤广南方第058071号《公证书》。
2015年8月19日，陈柏钊代理人陈杰作出《关于提议召开广州市***城市建设开发有限公司临时股东会的函》，内容为“据广州市***城市建设开发有限公司（以下简称公司）章程显示，陈柏钊先生持有公司68.22%的股权。日前，陈柏钊先生己授权本人（陈杰）代其行使其在公司的一切民事权利。根据《中华人民共和国公司法》第40条规定，结合公司目前的实际情况，现本人要求公司董事会在2015年9月5日前召集公司临时股东会。会议议题：1、免去陈柏钊、许竞青、吴继烨、林锦全、廖卫平的公司董事职务；2、选举陈杰、陈蕾、钟燕芬、胡金霞、梁国强为公司新一届董事会成员。请董事会接此函后一日内以书面形式答复本人的以上要求，如董事会在上述期限内拒绝或不予答复的，视为董事会不履行职务，本人将根据《公司法》的有关规定自行召集并主持公司股东会会议。望董事会认真、积极履行职责，及时召集股东召开公司临时股东会。”
2015年8月21日，***城建公司董事许竞青、吴继烨、林锦全、廖卫平共同签名出具《关于<关于提议召开广州市***城市建设开发有限公司临时股东会的函>的复函及召开董事会会议的通知》，内容为“陈杰先生：费方邮寄送达的《关于提议召开广州市***城市建设开发有限公司临时股东会的函》，公司董事许竞青先生、吴继烨先生、林锦全先生、廖卫平先生己于2015年8月20日收悉。现就你方提出召开临时股东会的提议等有关事宜并就召开公司董事会会议等有关问题，函告如下：（一）公司董事许竞青先生、吴继烨先生、林锦全先生、廖卫平先生同意依据《中华人民共和国公司法》及《广州市***城市建设开发有限公司章程》有关规定召开临时股东会。（二）关于你方提议于2015年9月5日前召开公司临时股东会的提议，公司董事许竞青先生、吴继烨先生、林锦全先生、廖卫平先生认为本次临时股东会为原公司董事陈柏钊先生因涉嫌贪污犯罪被广州市人民检察院立案侦查后召开的第一次临时股东会，公司的全部实际股东（股权由广州市***城市建设开发有限公司工会委员会代持）均向公司表示希望参与本次临时股东会并希望你方作为陈柏钊先生的委托代理人向各实际股东交代陈柏钊先生贪污、侵占及公司大量资产流失的情况。为妥善安排并使临时股东会能顺利进行，公司董事许竞青先生、吴继烨先生、林锦全先生、廖卫平先生均表示2015年9月5日前安排召开临时股东会过于仓促，无法安排，提议召开董事会确定临时股东会召开的具体安排。（三）经公司董事许竞青先生、吴继烨先生、林锦全先生、廖卫平先生商议定于2015年8月31日于公司会议室召开董事会议，请你方按时参加，会议的议程为：1、由你方代表陈柏钊先生向公司董事会阐述陈柏钊先生违法犯罪的基本情况，并由你方敦促陈柏钊先生尽快向司法机关及董事会、公司其他股东交代其所有犯罪事实，并根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十条规定就其己履行出资义务承担举证责任，以证实陈柏钊先生出资的真实性及合法性：2、鉴于陈柏钊先生涉嫌以贪污、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资及涉嫌侵犯其他股东利益的违法犯罪行为，为配合司法机关查明陈柏钊的犯罪事实，确保公司财务资料的完整性及其他股东合法权益，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第七条、第十六条规定，提议临时股东会审议关于在司法机关作出终审判决之前限制陈柏钊有关行使股东会有关涉及董事会成员、财务人员在内的全部人事任免表决权、利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利的议案；3、对公司公章保管、使用及对公司财务凭证保管的议案；4、落实临时股东会召开的时间、地点等具体细节。以上，请你方在收函后5日内予以回复。”
2015年8月24日，陈杰代表陈柏钊函复***城建公司董事会，内容为“贵方邮寄送达的《关于<关于提议召开广州市城市建设开发有限公司临时股东会的函>的复函及召开董事会会议的通知》（以下简称通知）已收悉。现作出具体回应如下：一、声明。日前本人已向贵方提交经公证的授权委托书，其中对本人的代理权限范围有明确界定，即由本人代理公司股东陈柏钊行使其在公司中的一切民事权利。贵方在通知第（三）条第1点中要求本人所作事项明显超出本人的代理权限范围，故本人对此没有履行的义务。二、意见。关于贵方在通知中主张扩大出席公司临时股东会的主体范围的问题，陈柏钊先生及本人充分尊重公司工会的持股股东的权利，但工会持股股东行使权利应依法进行，他们可以按照工会章程所载明的议事方式和表决程序来行使权利，以形成代表工会整体利益的诉求主张，最后通过工会授权代表在公司临时股东会上统一行使股东权利。这是公司法的要求，也是公司多年来的一贯做法，因此本人不同意贵方提出的该项主张。三、质疑。本人在已送达贵方的《关于提议召开广州市城市建设开发有限公司临时股东会的函》中，已明确会议议题为更换及选举公司董事会成员。贵方在通知第（一）条中对本人的议题表示同意，然而在通知第（三）条第3点中又提出‘限制陈柏钊有关行使股东会有关涉及董事会成员等股东权利的议案。’本人充分注意到通知第（一）条与通知第（三）条第3点之间的矛盾所在，本人不禁要问，贵方对本人的议题到底是同意还是不同意，文义含糊、自相矛盾的原因究竟是无心之过还是有意为之。请董事会接此函后一日内以书面形式明确答复本人的质疑，如董事会在上述期限内继续作出模棱两可的答复或不予答复的，视为董事会变相拒绝本人在《关于提议召开广州市城市建设开发有限公司临时股东会的函》提出的议案，本人将根据公司法的有关规定，自行召集并主持公司股东会会议。”
2015年8月28日，陈杰代表陈柏钊向***城建公司监事李伟成发出《关于提议召开广州市***城市建设开发有限公司临时股东会的函》，内容为“广州市***城市建设开发有限公司监事李伟成先生：据广州市***城市建设开发有限公司（以下简称公司）章程显示，陈柏钊先生持有公司68.22%的股权。日前，陈柏钊已授权本人（陈杰）代其行使其在公司的一切民事权利。本人于2015年8月19日以书面形式向公司董事会成员许竞青、吴继烨、廖卫平、林锦全要求召开公司临时股东会，上述董事会成员于2015年8月21日联名向本人送达《关于<关于提议召开广州市***城市建设开发有限公司临时股东会的函>的复函及召开董事会会议的通知》（以下简称通知）。该通知对本人提出的会议议题是否列入公司临时股东会议题没有作出明确表态，并且相关内容前后歧义。为此，本人于2015年8月24日向上述董事会成员送达《复函》，要求上述董事会成员在规定期限内对本人提出的会议议题是否列入公司临时股东会议题作出明确书面表态。现《复函》规定的期限已过，但上述董事会成员至今仍未答复，故该通知应视为拒绝本人提出的议题。鉴于上述董事会成员拒不履行职责，现本人根据《中华人民共和国公司法》第41条规定，请求公司监事在2015年9月15且前召集公司临时股东会。会议议题：1、免去陈柏钊、许竞青、吴继烨、林锦全、廖卫乎的公司董事职务；2、选举陈杰、陈蕾、钟燕芬、胡金霞、梁国强为公司新一届董事会成员。请监事接此函后一日内以书面形式答复本人的以上请求，如监事在上述期限内拒绝申请或不予答复的，视为监事不履行职务，本人将根据《公司法》的有关规定自行召集并主持公司股东会会议。望监事认真、积极履行职责，及时召集股东召开公司临时股东会。”
2015年8月28日，***城建公司董事会作出《关于召开董事会会议的通知（第二次）》，内容为“陈柏钊/陈杰先生：公司于2015年8月21日发函贵方，通知贵方出席2015年8月31日在公司会议室召开董事会会议。贵方于2015年8月24日复函公司董事会，确认收悉函件。现董事会再次通知贵方，明确董事会召开的具体时间为2015年8月31日早上10时，请贵方依时参加。”
2015年8月31日，***城建公司作出《关于召开广州市***城市建设开发有限公司临时股东会的通知》，内容为“我公司定于2015年12月12日召开临时股东会，现将本次会议议题及基本情况通知如下：一、本次会议基本情况会议时间：2015年12月12日上午10时，会议地点：公司会议室，召集人：公司董事会，主持人：许竞青，召开方式：现场会议、现场投票表决，二、会议议题，1、审议《关于在司法机关作出终审判决之前限制陈柏钊行使涉及董事会成员、财务人员在内的全部人事任免表决权、利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利的议案》，2、审议《关于免去陈柏钊、许竞青、吴继烨、林锦全、廖卫平的公司董事的议案》，3、审议《关于选举陈杰、陈蕾、钟燕芬、胡金霞、梁国强为公司新一届董事会成员的议案》”，股东***城建工会于2015年9月1日签收该通知，股东陈柏钊亦收到该通知。
2015年9月1日，***城建公司监事李伟成函复陈柏钊，作出《关于<>中华人民共和国公司法》第四十条规定召集临时股东会。你方要求本人召集和主持临时股东会的要求，本人认为，该要求不符合《中华人民共和国公司法》第四十条规定的：“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的”的前提要件，不合法亦不合理。（2）关于你方提及与董事之间的往来函件事宜，本人认为，你方单方强加义务要求董事在你方规定的时间的回复函件且单方推定不及时回复的法律后果的行为，不符合默示民事行为的基本法律原理，亦违反民事商事活动的平等、自愿、公平等基本原则。董事会及董事根据《中华人民共和国公司法》及公司章程履行义务和职责，并无义务对你方的无理要求一一作出回应。”
2015年9月6日，陈杰代表陈柏钊发出《关于召开广州市***城市建设开发有限公司临时股东会会议的通知》，内容为“广州市***城市建设开发有限公司工会委员会暨吴少冰先生：据广州州市城市建设开发有限公司（以下简称公司）章程显示，陈柏钊先生持有公司68.22%的股权。日前，其已授权陈杰（本人）代行使其在公司的一切权利。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第40条规定，结合公司实际情况，本人于2015年8月19日、2015年8月24日及2015年8月28日分别向公司董事会和监事提出申请，要求召集公司临时股东会讨论公司董事会成员的改选议题。由于董事会、监事拒绝本人提出的上述议题，现本人依据《公司法》第41条规定，由本人自行召集和主持公司临时股东会。现将会议有关事项通知如下：一、会议召开基本情况，（一）会议召开时间：2015年9月25日上午9：00；（二）会议地点：广州市天河区华穗路263号双城国际大厦14楼广东格林律师事务所会议室；（三）会议召集人：陈杰；（四）会议主持人：陈杰；（五）会议表决方式：会议采用现场投票方式进行表决。二、会议出席人员，本次会议的出席人员为经工商登记确认的公司全体股东及其代理人，广东格林律师事务所律师何雪琼和广东执正律师黄晓晖作为见证人列席会议。三、会议议题，1、审议关于免去陈柏钊、许竞青、吴继烨、林锦全、廖卫平的公司董事职务的议案；2、审议关于选举陈杰、陈蕾、钟燕芬、胡金霞、梁国强为公司新一届董事会成员的议案。四、注意事项，1、经工商登记确认的自然人股东亲自参加会议的，应出示本人身份证，委托代理人出席会议的，该股东代理人应出示本人身份证及授权委托书；2、经工商登记确认的法人股股东由法定代表人或法定代表人授权的代理人出席会议，法定代表人出席会议的，应出示本人身份证和能证明其具有法定代表人资格的有效证明，委托代理人出席会议的，该股东代理人应出示本人身份证和法人股股东单位的法定代表人依法出具的书面授权委托书。”
2015年9月8日，***城建工会函复陈柏钊，作出《关于重寄<关于召开***城建临时股东会通知>的函》，内容为“陈杰：你方于2015年9月7日经中国邮政EMS寄来《关于召开***城建临时股东会通知》的函件，当时工会主席吴少冰在外办事，公司同事让邮递员联系吴少冰亲自签收。邮递员误以为吴少冰拒收邮件，己将邮件退回。请贵方将邮件重新寄来，收件人吴少冰，联系电话：138××××1903。”
2015年9月10日，陈杰作出《关于召开广州市城市建设开发有限公司临时股东会会议的补充通知》，内容为“广州市***城市建设开发有限公司工会委员会暨吴少冰先生：本人（陈杰）于2015年9月6日通过快件方式向贵方寄送《关于召开广州市***城市建设开发有限公司临时股东会会议的通知》，该通知因贵方拒收而无法送达，现贵方来函要求重新送达该通知。考虑到临时股东会对公司发展的重要意义，同时为了表达本人对广州市***城市建设开发有限公司工会委员会持股员工利益的尊重，现决定向贵方发出如下补充通知：1、会议召开时间由原定2015年9月25日上午9:00变更为2015年9月28日上午9：00；2、关于会议的其他内容按照《关于召开广州市***城市建设开发有限公司临时股东会会议的通知》中的规定进行。”
2015年9月28日，***城建公司召开临时股东大会，股东陈柏钊代理人陈杰召集并主持，股东***城建工会法定代表人吴少冰出席该会议，吴少冰在《广州市***城市建设开发有限公司临时股东大会签到表》上签到，并注明“广州市***城市建设开发有限公司工会委员会不认为本次会议为临时股东大会，工会到场表达反对会议所有议题”，该临时股东会作出《广州市***城市建设开发有限公司临时股东会决议》，内容为“根据《中华人民共和国公司法》和公司章程的规定，广州市***城市建设开发有限公司（以下简称公司）于2015年9月28日上午9:00在广东格林律师事务会议室召开临时股东会会议，本次会议由公司股东陈伯钊的代理人陈杰提议、召集并主持。会议召集人已于本次会议召开前15日以书面方式通知全体股东。本次会议应到会股东二人，本次会议实际到会股东两人，到会股东代表公司100%的表决权，符合公司法关于召开公司股东会的相关要求。本次会议经过合法、有效的表决程序形成决议如下：一、免去陈柏钊、许竞青、林锦全、吴继烨、廖卫平董事职务；二、选举陈杰、钟燕芬、陈蕾、梁国强、胡金霞为新一届公司董事会成员。本次公司临时股东会决议即日生效。”该决议下方有陈柏钊代理人陈杰签名，***城建工会法定代表人吴少冰在该决议下方注明“工会认为，工会的所有意见未在本文件中体现，特表达意见如下：（1）会议进程中，主持人陈杰未将工会意见如实记录在会议纪要本，会议召开程序违法；（2）本次所谓的临时股东会召开召集程序违法，针对股东陈柏钊（陈杰）要求召开临时股东会的要求，董事会依法于2015年8月31日召开董事会会议，并经过过半数董事同意，决定已于2015年12月12日召开临时股东会议，并于2015年8月31日通过EMS向陈柏钊（陈杰）发出《关于召开广州市***城市建设开发有限公司临时股东会的通知》，告知公司临时股东会召开的时间、地点、召开方式、会议议题等内容，陈柏钊（陈杰）已于2015年9月1日收悉前述函件，由此可见，董事会已按照公司法第四十条规定履行召集临时股东会之职责，股东陈柏钊（陈杰）随后在2015年9月6日擅自决定于2015年9月28日上午9:00召开公司临时股东会的做法违反公司法第四十条规定，因此所作出的股东会决议对工会及公司无法律约束力；（3）关于股东陈柏钊40%股权的说明，股东陈柏钊40%股权涉嫌以欺诈方式取得，严重损害国家利益及全体职工利益，就此，广州市人民检察院已立案侦查并对陈柏钊采取刑事强制措施，工会也以就此于2015年9月10日提起确认40%股权转让无效的民事诉讼（已由广州市***区法院立案）案号为（2015）穗云法民二初字第2432号，现有证明已足以证实陈柏钊40%股权取得方式存在重大瑕疵，其实际并不享有该40%股权的股东权益，以上情况，工会已提交证据于公司，可供任何部门查证。综上，工会不同意陈柏钊行使该40%股权表决权、分红权等全部股东权利。特别注明，本次会议陈杰未将工会意见充分、完整记录，并拒绝提供完整会议纪要供工会方面发表意见，本次会议中，陈杰仅提供《签到表》、《广州市***城市建设开发有限公司临时股东会议决议》两份文件，无其他文件提供工会签署。”
2015年9月30日，***城建工会向一审法院提起本案诉讼，要求撤销***城建公司于2015年9月28日上午9:00召开的临时股东会会议作出的关于改选董事会成员的决议。
2015年12月10日，***城建公司作出《关于暂缓召开2015年12月I2日临时股东会的通知函》，“公司董事会决定：（1）暂缓2015年12月12日临时股东会议的召开；（2）在股权无效诉讼（即2432号案）生效判决作出后，根据公司章程规定召集临时股东会。”
2016年1月28日，广州市人民检察院以穗检公二刑诉（2016）17号起诉书指控陈柏钊犯贪污罪一案，向广州市中级人民法院提起公诉，指控陈柏钊在2002年担任***城建公司董事长、总经理、法定代表人和***城建公司深化企业改革筹备小组、领导小组组长期间，利用职务上的便利，在***城建公司由国家出资企业向民营股份制企业转制过程中，故意不向资产评估公司提供公司133套“又一居”项目房产（价值人民币44599878元的有关资料，导致该部分资产因资料不全而仅被核定为人民币2605592.41元，造成国有资产共计人民币41994285.59元流失。广州市中级人民法院审理后，于2017年2月16日作出（2016）粤01刑初63号刑事判决书，判决陈柏钊犯贪污罪，陈柏钊对该判决不服，已向广东省高级人民法院提起上诉，该案尚在审理中。
另查，***城建工会于2015年9月10日向一审法院提起诉讼，要求确认***城建工会与陈柏钊于2002年8月30日签订的《股东股权转让协议》无效，案号为（2015）穗云法民二初字第2432号，2017年12月19日，***城建工会撤回起诉。2017年12月20日，***城建工会再次起诉，案号为（2017）粤0111民初15667号，诉讼请求及事实理由均与上述案件一致，该案尚在审理中。
庭审中，***城建工会表示其认为***城建公司董事会已经根据公司法、公司章程规定履行了召集临时股东会的义务，而公司董事会所做的决议并未否定陈柏钊所提会议议题，陈柏钊如认为其有相应股东权利的，可以在临时股东会召开之时依据公司法及公司章程的规定行使权利，在公司法及公司章程对于临时股东会的召集程序有明确规定的情况下任何一方行使权利都要依法行使，不能架空公司管理机制，干扰公司正常运营。
陈柏钊表示陈柏钊与***城建工会的矛盾由来已久，***城建工会对陈柏钊的股东身份存在异议，***城建公司董事会决议于2015年12月12日召开临时股东会，不仅时间上大幅延后，但就议程设置而言将剥夺陈柏钊表决权的议题列为股东会会议的首要议题，若陈柏钊代理人陈杰参加该会议，则在表决该首要议题时，陈柏钊是否要回避，公司董事会成员均为股东***城建工会的成员，公司董事会势必会基于该特殊关系滥用股东会的主持权，作出对陈柏钊不利的决定。
***城建公司表示本案焦点在于陈柏钊未经法定程序擅自召开股东会，***城建公司也一直认为陈柏钊擅自召开临时股东会的程序违法，该临时股东会决议也应予以撤销，陈柏钊表示担心临时股东会决议过程中的表决票计算问题，并担心表决计算不公，但对表决结果若有争议可以通过撤销股东会决议或者认为股东会决议无效等合法途径维权，而不是擅自召开临时股东会。
以上事实，由广州市城市建设开发有限公司章程、关于陈柏钊案件有关情况、公司印章移交证明、股东授权委托书、公证书、函、复函、通知、民事起诉状、签到表、临时股东会决议、民事判决书、刑事判决书及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为，本案为公司决议纠纷，诉争标的为***城建公司于2015年9月28日作出的临时股东会决议是否应撤销，而陈柏钊作为持股比例达到68.22%的大股东召集并主持召开了上述临时股东会，该临时股东会决议对其有利害关系，其对该临时股东会决议的效力有权予以主张，属于有独立请求权的第三人。
根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定，股东会决议可撤销的事由包括：一、召集程序违反法律、行政法规或者公司章程；二、表决方式违反法律、行政法规或公司章程；三、决议内容违反公司章程。
本案中，***城建工会明确表示由陈柏钊代理人陈杰召集于2015年9月28日召开的临时股东会，其召集程序违反法律规定及公司章程应予以撤销，对此，一审法院认为，首先，陈柏钊作为公司章程载明的持股比例达到68.22%的大股东，其依据《中华人民共和国公司法》第十九条由其代理人陈杰提议召开临时股东会并无不当，公司章程第十条第二点明确规定“股东会会议由董事会负责召集，董事长主持”，故***城建公司在收到陈柏钊关于召开临时股东会的提议后，通知陈柏钊代理人陈杰出席2015年8月31日召开的董事会，董事会召开后决议于2015年12月12日召开临时股东会，并将陈柏钊提出的议题列入临时股东会的议题中，***城建公司亦发出召开临时股东会的通知告知陈柏钊，***城建公司董事会的行为符合公司章程和《中华人民共和国公司法》的规定。其次，《中华人民共和国公司法》第四十条第三款规定，“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会公司的监事召集和主持，监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”，即代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持股东会的前置条件是“董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的”，本案中，***城建公司董事会已通过合法程序通知陈柏钊于2015年12月12日召开股东会，并未拒绝召开，而陈柏钊对此抗辩称***城建公司董事会召集于2015年12月12日召开的临时股东会将“审议《关于在司法机关作出终审判决之前限制陈柏钊行使涉及董事会成员、财务人员在内的全部人事任免表决权、利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利的议案》”作为该临时股东会第一项议题，该议题会明显导致陈柏钊提议变更董事会成员的议题（即临时股东会议题第2、3项）遭到否定、抵消，***城建公司董事会的上述行为是对陈柏钊提议召开临时股东会的“假同意、真拒绝”，故陈杰代表陈柏钊在2015年9月28日召集召开临时股东会，而2015年9月28日的临时股东会形成的股东会决议并未包括***城建董事会提出的第1项议题，即2015年12月12日的股东会议题第1项能否通过无法确定，该会议议题第1项是否当然的导致会议议题第2、3项无法通过亦无法确定，陈柏钊就***城建公司董事会的函复及董事会提出审议的会议议题而认定***城建公司董事会拒绝、否定其议题，从而认定***城建公司董事会拒绝召开临时股东会，系陈柏钊的个人主观臆断，退一步讲，即使***城建公司董事会存在否定其议题的意思表示，但该董事会从未明确表示拒绝召开临时股东会，且股东会会议议题必须经过法定程序形成生效的股东会决议才会对各股东产生约束力，而未经决议通过的议题是否会出现陈柏钊所述的后果亦无法知悉，陈柏钊提交的证据不足以证实***城建公司董事会明确否定陈柏钊提出的议题，亦不足以证实***城建公司董事会拒绝召开临时股东会。第三，陈柏钊抗辩称其召开该临时股东会的原因在于陈柏钊被采取强制措施后，***城建公司董事会一直掌控公司，陈柏钊作为大股东的基本权益均得不到保障，其为了维护自身合法权益不得不召开临时股东会对董事会成员进行变更，对此，一审法院认为，陈柏钊虽因被采取强制措施而丧失了对***城建公司的控制权，但其仍具有合法的股东身份，陈杰亦代表陈柏钊行使股东权利，虽然***城建工会已向一审法院提起诉讼要求否定陈柏钊的股东身份，但该案尚在审理中，现有的证据不足以认定陈柏钊的股东权利受到侵害而使其无法行使股东权利。综上，本案仅凭各方当事人提交的证据，不足以证实***城建公司董事会存在不能履行或者不履行召集股东会会议职责的情形，陈柏钊于2015年9月28日自行召集并主持临时股东会的条件未成就，该临时股东会会议作出的决议因召集程序违反法律规定和公司章程应予以撤销。
另予指出的是，公司法尊重公司自治，公司内部法律关系、组织机构的调整原则上由公司自治机制调整，司法机关原则上不介入公司内部事务，但法律也是商事主体权益不受侵犯的保障，所以公司法在“资本多数决”之外着重强调了对小股东权益的保护，本案中，***城建工会系代持股东，其代表***城建公司的部分员工持有股权，因此在考虑到大股东陈柏钊的利益时，还需要关注实际投资人的权利，***城建公司董事会成员陈柏钊、许竞青、吴继烨、林锦全、廖卫平在***城建公司改制后一直作为***城建公司董事会成员共同管理公司，陈柏钊作为大股东因犯贪污罪被采取强制措施后，***城建公司更应保持稳定才能实现良好的经营，亦符合公司利益，而公司董事会成员的全体变更势必会对公司的经营管理产生重大影响，本案的纠纷起于***城建公司的股东之间存在矛盾，各股东应按《中华人民共和国公司法》的规定及公司章程协商处理、主张权利，不应滥用程序权利、影响公司的正常经营，如此最终损害的还是公司和全体股东的利益。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国公司法》第十一条、第二十二条、第四十条、第四十一条之规定，判决：
撤销***城建公司临时股东会议于2015年9月28日作出的决议。
本案一审受理费100元，由***城建公司承担（于判决生效之日起三日内向一审法院交纳）。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
二审期间，陈柏钊向本院补充提交以下证据：
1.广州市人民检察院2015年7月30日向***城建公司发出的《关于陈柏钊案件有关情况的函》，拟证实***城建公司原审提供该函件时对部分内容有意涂抹，意图否定陈柏钊的股东资格，并以此证实***城建公司董事会于2015年8月21日作出的复函内容与检察院的函件相悖。该函件内容为：“你公司原总经理陈柏钊因涉嫌贪污犯罪，已被我院立案侦查并采取强制措施。在我院侦办此案过程中，陈柏钊委托的律师及家属提出，陈柏钊虽然涉嫌刑事犯罪，但其在你公司股东的民事权利依然存在，且受法律保护。为此，陈柏钊授权其儿子陈杰代理其行使股东的民事权利，其有权授权委托公证事项正在办理中，望你公司在法律框架内处理好公司与股东代理人的关系，及保障涉案当事人应有的合法权利，又维护好公司经营秩序。”
2.2015年8月31日***城建公司的《董事会决议》以及2015年9月14日***城建公司法定代表人由陈柏钊变更为许竞青的《准予变更登记（备案）通知书》，拟证实***城建公司董事会明知陈柏钊一方要求召开以更换董事为议题的股东会，在公司董事会成员可能变动的情况下，作出撤销陈柏钊法定代表人的决议，并办理了工商变更登记手续，充分反映公司董事会及其所代表的工会委员会反对更换董事会成员。
3.***城建公司出售部分房产情况表及《广州市房地产转移登记表》，拟证实公司董事会在未经股东陈柏钊知悉的情况下，出售房屋12套，金额34070395元，擅自出售公司财产的结果是严重损害了股东陈柏钊的利益，同时证明大股东陈柏钊的股东权利实际已被架空，完全失去了对公司的控制权，因此陈杰有权代表陈柏钊提议召开案涉股东会。
经质证，***城建工会表示对上述证据的真实性、客观性、关联性均不予确认。证据1的函件没有认定陈柏钊的股东权利受到侵害；证据3出售房产是***城建公司的正常经营行为，相关收益归属于公司，不存在侵害股东权益的事实。***城建公司表示对证据1的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。证据2的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，2015年8月31日董事会决议作出原法定代表人陈柏钊变更为许竞青，是根据国家工商行政管理局令第90号文的规定，在法定代表人被采取刑事强制措施的情况下，公司有责任办理法定代表人变更的手续。证据3的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，出售房地产业务是***城建公司作为房地产开发公司的正常业务范围，且所得收益归属于公司，未侵害股东的权利。
本院认为，本案系股东会决议撤销之诉。本案二审争议焦点为***城建公司股东陈柏钊在2015年9月28召集召开的临时股东会所形成的股东会决议是否应予撤销。
《中华人民共和国公司法》第四十条第一款规定：“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持。”第四十条第三款规定：“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”同时，***城建公司章程对于股东会会议的召集和组织程序亦规定：“股东会会议由董事会负责召集，董事长主持。”据此，召集股东会依法应按董事会、监事会（或监事）、股东这一法定顺序确定召集主体，而股东行使召集权必须具备的前置条件即为董事会和监事会均不履行召集股东会的法定职责。
于本案而言，***城建公司在收到陈柏钊委托代理人陈杰发出的提议召开临时股东会函件后，当即表示同意召开临时股东会，并通知陈杰出席2015年8月31日的董事会以确定临时股东会召开的具体安排。此后，***城建公司根据董事会决议确定于2015年12月12日召开临时股东会，并将陈柏钊提出的议题纳入临时股东会议题中，同时将该项决议事项告知陈柏钊。以上事实均充分表明***城建公司并不存在不履行或不能履行召集股东会会议职责的情形，故陈柏钊自行召集临时股东会有违前述公司法的规定以及公司章程的规定。原审法院据此认定该项临时股东会会议决议应予撤销，并无不当，本院予以确认。
至于陈柏钊提出***城建公司董事会于2015年8月21日的函复内容及8月31日作出的董事会决议中提出有关限制陈柏钊部分股东权利的议题，实质构成对其提出的变更董事会成员议题的否定和抵销。对此，本院认为，陈柏钊提出的上述事由实际是对***城建公司董事会所确定的股东会议题设置持有异议，但一方面董事会作为公司股东会的召集主体，通过董事会决议的形式拟定股东会议议题是在其职权范围之内；另一方面，即便陈柏钊认为董事会拟定的议题对其权利造成侵害，也应在公司法律规定的框架范围内寻求救济，而不能以此为由直接否定董事会的会议召集权。据此，陈柏钊上诉以***城建公司董事会成员具有不良动机为由而主张直接行使召集权，缺乏法律依据，本院不予确认。而陈柏钊二审提供的相关证据，均与本案股东会召集程序是否违法的争议事实无必然关联，本院均不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。陈柏钊的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人陈柏钊负担。
本判决为终审判决。
审判长 莫 芳
审判员 汤 瑞
审判员 杨 凡
二〇一八年五月二十八日
书记员 李泳筠
华章玮