青阳县平云牧业开发有限公司与合肥市永安小陶园林绿化有限公司联营合同纠纷上诉案
青阳县平云牧业开发有限公司与合肥市永安小陶园林绿化有限公司联营合同纠纷上诉案
安徽省合肥市中级人民法院
民事判决书
上诉人(原审被告)：青阳县平云牧业开发有限公司。
法定代表人：刘平，总经理。
委托诉讼代理人：朱旭，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘红霞，青阳县蓉城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：合肥市永安小陶园林绿化有限公司。
法定代表人：杨万里，总经理。
委托诉讼代理人：许爱庆，该公司会计。
委托诉讼代理人：姜之新，安徽威名律师事务所律师。
上诉人青阳县平云牧业开发有限公司（以下简称平云公司）与被上诉人合肥市永安小陶园林绿化有限公司（以下简称小陶公司）联营合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院(2014)肥东民二初字第00249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平云公司上诉请求：一、一审程序严重违法。本案的管辖权应在上诉人经营地或注册所在地，但一审法院违法受理本案。一审法院于2014年5月22日受理本案，依法应于五日内送达，但一审法院于2014年7月5日送寄，上诉人于2014年7月6日收到。开庭日期为2017年3月10日，一审于2017年11月15日送寄判决书。可见，一审审限长达三年半之久，显然严重违反《民事诉讼法》规定的法定程序和审限。一审法院未依法平等维护上诉人合法的诉讼权利。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定“双方签订的《协议书》合法有效，双方当事人应按约全面履行，直接认定上诉人不签字致使公司无法清算”事实错误，而小陶公司明显根本违约行为一审法院却未认定，对审计报告中明确列明所有的账目问题视而不见。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，重新作出公正判决。
小陶公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。一、一审判决程序合法，并无不当。上诉人上诉辩称一审程序严重违法，没有依据。1、一审法院对本案有管辖权。本案系联营合同纠纷，根据《民事诉讼法》第二十三条和《民事诉讼法》解释第十八条第一、二款规定，因合同纠纷提起的诉讼。合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地。本案中，根据《协议书》约定，被上诉人住所地办公楼四楼为合肥分公司经营场所和注册地，且合肥分公司已实际经营。故合同履行地为被上诉人住所地，一审法院以合同履行地在其管辖范围受理本案，符合法律规定，并无不当。2、本案审理时间长是上诉人不配合审计造成，且审计时间应扣除，一审法院没有违反审限规定。为防止被告转移财产，在诉讼保全后通知被告并送达诉讼材料，是人民法院通常做法，符合法律规定；一审法院《财务审计委托函》为（2014）肥东司委字第301号，而非310号；根据审计机构的回函，是上诉人不配合审计工作造成期限延长，而非被上诉人，且被上诉人根据审计机构核定的金额及时支付了审计费；一审法院开庭前20日向上诉人送达审计报告，不违反法律规定。3、一审法院平等保护了双方当事人合法诉讼权利，并未损害任何一方的诉讼利益。本案开始适用简易程序审理，举证期限无15天严格限制。上诉人申请保全证据不明且无法操作，一审法院已口头答复；上诉人以第三人担保方式要求解除对其账户查封，因当时已冻结到上诉人银行存款，一审法院在征求被上诉人意见时，被上诉人明确拒绝，一审法院以不利于生效判决执行为由不同意解封，并口头答复，不违反法律规定；上诉人超答辩期限申请管辖异议，一审法院不予处理，符合法律规定，且上诉人的管辖异议申请是邮寄给法院，而非直接送至法院，对此一审法院有快递封面为证；上诉人未及时向法院申请鉴定人出庭，导致庭审结束后一审法院才收到上诉人的快递，无法通知鉴定人出庭，且当时已超举证期限上诉人也未提起反诉，故责任应由上诉人自己承担。二、原判决认定事实清楚，证据确凿充分，依法应予维持。上诉人上诉辩称原判决认定事实错误，没有依据。1、根据协议约定，被上诉人出资20万元，其中包括购置面包车一辆，上诉人投入后期流动资金20万元，所有货款均汇入合肥分公司账户，双方每年12月31日前结算一次按50%承担盈亏，双方均未完全按照协议办理。被上诉人虽未及时将20万元存入合肥分公司账户，但为合肥分公司的正常经营垫付391667.53元，并新购置面包一辆为合肥分公司经营使用至今。然上诉人后期流动资金20万元至今未到位，且合肥分公司所有超市货款均汇入上诉人指定的自己账户，未汇入协议约定的合肥分公司基本账户，致合肥分公司的经营支出和工人工资均由被上诉人垫付，上诉人不与被上诉人结算，造成被上诉人垫付的资金被占用，对此一审法院已进行了认定。2、合肥分公司账目业经法院委托审计机构进行了审计，虽有些不规范的地方，但均被审计报告纠正，并无虚假做账，且上诉人一审质证对审计报告的三性均无异议。故被上诉人依据协议约定和审计报告主张权利，符合合同约定和法律规定，无虚假做账扩大损失的事实。3、被上诉人无伪造证据的事实，上诉人也未提供有效证据证明。首先，肖昌宝是被上诉人办公室主任而非法定代表人和实际控制人。协议中约定的合肥分公司总经理和副经理由双方指派，被上诉人指派吴孝纯未从合肥分公司领取工资，上诉人指派朱旭也不从合肥分公司领取工资。为合肥分公司经营需要和节约成本，肖昌宝兼职合肥分公司办公室主任，主管销售和经营，对此上诉人并无异议。但肖昌宝的工资均由被上诉人全额支付，故双方结算时，被上诉人要求合肥分公司每月承担肖昌宝工资的一半1500元，公平合理。其次，根据协议约定，被上诉人办公楼四楼为合肥分公司的经营所在地和办公地点，而非上诉人上诉辩称的仅利用被上诉人的办公地址作为分公司的注册地。再次，根据协议约定，办公室的租赁费等一切费用均从合肥分公司利润中支出，利润不足的再从双方的本金中支出。合肥分公司租赁被上诉人的房屋作为经营所在地和办公室，租赁费依约应由合肥分公司承担。上诉人上诉辩称实际经营地址和办公用房租金已由其工作人员签字入账，仅指合肥分公司因经营需要在超市、菜市场租赁的柜台、门面租金，而非被上诉人提供的合肥分公司办公室用房。4、销售、管理等费用均系因合肥分公司经营需要支出，很多都是员工个人先行垫付再报销，然上诉人违反协议约定，以各种理由不予签字报销，导致员工工作积极性大大降低，正常工作无法开展。被上诉人与上诉人协商无果后，为合肥分公司的经营需要，避免损失扩大，无奈在上诉人未签字的情况下，不得不为员工报销。上诉人为拖欠被上诉人垫付款，不愿在清算报告上签字，导致被上诉人诉至法院。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及事实、理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判决。
小陶公司向一审法院提出诉讼请求：一、平云公司给付其垫付款283316.24元（平云公司应返还其垫付的亏损款647549.86元/2+合家福超市实际转款与账面差额24256.20元/2-应付被告账款52586.79元），以283316.24元为基数，按银行贷款利率6%自2013年6月19日计算利息至款清止；二、本案一切诉讼、保全、审计费等均由平云公司承担。
一审法院认定事实：2010年6月20日，小陶公司、平云公司签订《协议书》约定，成立青阳县平云牧业开发有限公司合肥分公司，共同经营合肥市场，销售“平云牧业”牌皖南土鸡及鸡蛋。经营期限暂定三年，从2010年5月20日至2013年5月19日。小陶公司出资20万元（包括新购面包车一辆计价以发票为准，其余为现金），平云公司投入后期的流动资金，具体金额根据市场需求量确定，投入产品价格以市场价为准，并设立最高限价。小陶公司、平云公司合意在小陶公司办公楼的四楼设立合肥分公司的经营场所；办公室、超市、专卖店租赁费、装修费、办公费、人工工资、流动资产和固定设备折旧费（每月按国家标准折旧）等一切费用，均从合肥分公司经营利润中支出，如经营利润尚不足以支付，再从小陶公司、平云公司的出资中支取。设立合肥分公司所需的费用由小陶公司先行垫付，待合肥公司成立后凭发票报销（也可冲抵出资），如合肥分公司不能成立，小陶公司先行用于设立合肥分公司垫付的费用，由小陶公司、平云公司各承担50%。合肥分公司设立基本账户，小陶公司的出资应在办理工商注册后7日内全额存入该基本账户，平云公司后期投入的流动资金出资以合肥分公司订单货到为准，并以供货价计算金额。经营款均存入该基本账户，由合肥分公司聘用的财务人员按照财务规定进行管理。合肥分公司销售方式以进入合肥市合家福5家销量好的超市上架、上柜销售为主，其他销售方式为辅。双方商定小陶公司指派一名工作人员作为合肥分公司的负责人（即总经理），负责合肥分公司的工作，平云公司指派一名工作人员为合肥分公司的副总经理，协助总经理工作。基本账户上的资金（除小陶公司、平云公司供货的本金外）必须与合肥分公司经营业务有关，用于合肥分公司的费用，须由双方指派的工作人员共同签字确认后方可作为报销凭证，任何一方不得单方面支取合肥分公司账户上的资金。双方于每月底将合肥分公司的销售额及其他费用进行结算，每月的产品销售额在与业务单位结算后的所有货款必须存入基本账户，双方销售的产品本金货款，由双方工作人员对账确认后，财务人员凭对账单从基本账户上将双方的货款本金部分汇入各自账户，利润部分均存在合肥分公司的基本账户上，双方于每年12月31日之前按50%的比例平均享有；因合肥分公司经营而产生的亏损，由双方各承担一半。合肥分公司经营期限届满后，若不再合作，分公司财产为双方共有，清算时除清偿债务外的所有财产按出资比例享有，各占50%；如资不抵债，所欠一切对外债务也有双方各承担一半。经营期间届满前2个月的销售本金不返还，待合肥分公司清算及固定投入分摊后方可返还，且依合同约定按各自的50%分摊等。
合肥分公司于2010年7月6日登记成立，经营场所为小陶公司所有的办公楼四楼。合肥分公司成立后，小陶公司为该公司经营所需，购置了面包车一辆，一直使用至经营期限届满；小陶公司、平云公司均未按协议约定，履行出资义务。在经营期间，双方也未在每月底和每年12月31日前对合肥分公司的销售额及其他费用进行结算。小陶公司为合肥分公司经营需要，垫付了日常开支费用391667.53元、职工薪酬108000.00元和办公室房屋租金。
2013年5月19日，合肥分公司经营期限届满，自行终止。嗣后，原、被告进行过几次对账、清算，但因分歧较大未能达成一致。
一审审理中，应小陶公司的申请，一审法院委托安徽宝申会计师事务所对原、被告联营成立合肥分公司经营期间的账务进行审计，审计结论为：合肥分公司2010年6月20日至2013年8月31日期间，净利润为-647549.85元；应收账款23302.54元，其中包括新金龙大酒店858.00元、合肥龙岗开发区管委会3320.00元、合肥百盛逍遥广场有限公司4050.98元和合家福超市15073.56元；其他应收账款560.00元；固定资产3616.04元；应付账款113382.41元，其中包括应付小陶公司9034.00元、平云公司52586.79元、合肥永恒家禽养殖专业合作社51761.62元；其他应付款454093.37元，其中包括应付小陶公司391667.53元、安徽省永安建筑有限公司62640.84元、刘光银285.00元，应付职工薪酬108000.00元；应交税费-447.35元。小陶公司支付了审计费20000元。
另查明：2011年1月至2013年2月间，安徽百大合家福连锁超市股份有限公司（简称合家福公司）向平云公司指定的安徽省青阳县平云养鸡专业合作社账户上汇入涉案货款381187.10元。此外，小陶公司就其经手的联营期间合肥分公司与他人发生的债权债务，已全部清理完毕。
一审法院认为：小陶公司、平云公司之间签订的《协议书》合法有效，双方当事人均应按该《协议书》约定全面履行。双方在经营合肥分公司期间，小陶公司为了该公司的经营需要垫付的所有费用，应属公司的费用，平云公司理应本着诚实信用的原则予以签字确认，因平云公司不予确认，致使公司无法进行清算；故小陶公司请求按协议约定进行费用分担，予以支持；但其主张支付款项利息的请求，缺乏依据，不予支持。根据协议约定和审计报告，合肥分公司共亏损647549.85元，小陶公司、平云公司应各承担323774.92元。因尚有属平云公司所有的在合肥分公司的货款52586.79元未有结算，扣除该货款后，平台公司尚应承担合肥分公司的亏损额271188.13元（323774.92元-52586.79元）；另合肥分公司账面反映合家福公司汇给平云公司货款356930.90元，经调查确认，货款实际为381187.10元，两比差额为24256.20元，应由平云公司向小陶公司返还50%即12128.10元；故双方联营期间，平云公司应支付小陶公司的垫付款为283316.23元（应承担亏损额271188.13元+小陶公司应得货款24256.20元/2），故小陶公司诉请平云公司支付该款项，具有事实和法律依据，予以支持。因平云公司不予与小陶公司清算联营账务，小陶公司申请账务审计产生的审计费20000元，应由平云公司承担。小陶公司主张给付垫付款利息虽缺乏依据，但鉴于小陶公司垫付的款项数额较大，客观上给小陶公司造成了一定的利益损失，故酌定自起诉时按银行同期贷款利率计算其垫付款的利息。平云公司未在答辩期间内提出管辖权异议，故不予处理；平云公司申请保全的证据不明而无法操作，要求解封其被查封的账户而变更由第三人担保不利于生效文书的执行，一审法院均口头予以答复；平云公司其他辩称理由，缺少事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条，判决：一、平云公司支付小陶公司垫付款283316.23元，并自2014年5月22日按银行同期贷款利率支付利息至款付清时止；二、平云公司支付小陶公司垫付的审计费20000元；三、驳回小陶公司的其他诉讼请求。上述款项，限于本判决生效之日起五日内履行完毕。本案受理费6570元、保全费1520元，合计8090元，由小陶公司负担320元，由平云公司负担7770元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
二审另查明：案涉审计报告第三部分资产、负债及净资产情况载明，合肥分公司的净资产为负647549.85元；第四部分存在的问题载明，双方对结果仍有争议，争议的金额共452708.64元，其中：报销费用335019.52元，营业外支出117689.12元……若扣除有争议的金额，其无争议的金额结果为负194841.2元。
对一审法院认定的除合肥分公司净资产为负647549.85元的事实外，对其他部分事实本院予以确认。
本院认为，案涉双方当事人因联营合同产生纠纷，联营设立的分公司所在地为合肥市，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，一审法院对本案具有管辖权。案涉协议为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应依约履行。依据协议的约定，双方合作经营的时间为2010年5月20日至2013年5月19日，经营期间，每月底结算一次，每年12月31日进行结算，利润和亏损双方各占50%，合作期满应予清算。但在实际履行中，双方当事人并未如约履行，以致成诉。因双方当事人之间未对合作经营的状况予以结算，故一审期间，经一审法院委托由安徽宝申会计事务所对双方合作经营期间的账务进行审计。该审计应作为定案的依据。此审计第三部分资产、负债及净资产情况载明，案涉合肥分公司的净资产为负647549.85元；第四部分存在的问题载明，双方对结果仍有争议，争议的金额共452708.64元，其中：报销费用335019.52元，营业外支出117689.12元……若扣除有争议的金额，其无争议的金额结果为负194841.2元。审计报告同时载明，对双方产生争议的原因系对《协议书》第“三”第1条与第7条理解差异产生。据此，审计报告中的净资产负647549.85元包含双方有争议的内容，且审计报告已将争议的数额及其原因予以详细记载，故目标公司的净资产认定仍需结合《协议书》约定及合肥分公司的经营状况综合加以考量。依据《协议书》第三款第1条及第7第的约定，用于分公司的费用须由甲乙双方指派的工作人员共同签字后方可作为报销凭证。本案中，审计报告中载明未经甲方签字的报销单据共335019.52元，其中：销售费用156886.20元，管理费用178133.32元。依据双方协议的约定，仅有乙方签字的分公司费用不能作为报销凭证，但鉴于其中一部分费用产生于双方合作经营期间，数额零散，且为公司正常经营需支出的合理项目，故对该部分费用予以认定；另有几笔费用产生于双方合同期满后，数额较大，除乙方签字的单据外，无其他证据予以佐证，且未经甲方签字认可，对此部分费用不应认定，具体为：2013年8月31日计提办公场所房租108000元，2013年8月31日计提车辆费28725.84元、补提工资108000元，合计244725.84元。同时，审计报告表明，库存报废部分，缺乏报废等相关手续，其中2013年8月30日98794.68元库存报废于合同期满后进行，应不予认定。以上合计为343520.52元。据此，合同分公司的亏损应认定（647549.85－343520.52）为304029.33元。依据案涉协议的约定，甲方应承担其中的50%即152014.67元，除去甲方在合肥分公司的货款52586.79元及应返还给乙方的货款12128.10元，甲方应当支付乙方款项为111555.98元。综上，上诉人关于一审法院未对审计报告中载明争议部分予以认定的上诉理由成立，本院予以采纳，其他部分上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省肥东县人民法院（2014）肥东民二初字第00249号民事判决第二、三项；即青阳县平云牧业开发有限公司支付合肥市永安小陶园林绿化有限公司垫付的审计费20000元；驳回合肥市永安小陶园林绿化有限公司的其他诉讼请求；
二、变更安徽省肥东县人民法院（2014）肥东民二初字第00249号民事判决第一项为：一、青阳县平云牧业开发有限公司支付合肥市永安小陶园林绿化有限公司垫付款111555.98元，以111555.98元为基数并自2014年5月22日按银行同期贷款利率支付利息至款付清时止。
一审案件受理费6570元，保全费1520元，由合肥市永安小陶园林绿化有限公司3285元，由青阳县平云牧业开发有限公司负担4805元；二审案件受理费6570元，由合肥市永安小陶园林绿化有限公司负担2628元；青阳县平云牧业开发有限公司负担3942元。
本判决为终审判决。
审判长 钱爱民
审判员 陆文波
审判员 张 健
二〇一八年五月二日
书记员 沈晨晨