胡喜红与湖北海旅百事通国际旅行社有限公司挂靠经营合同纠纷上诉案
胡喜红与湖北海旅百事通国际旅行社有限公司挂靠经营合同纠纷上诉案
湖北省武汉市中级人民法院
民事判决书
上诉人（原审被告）：胡喜红。
被上诉人（原审原告）：湖北海旅百事通国际旅行社有限公司。
法定代表人：张力，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：沈浩。
委托诉讼代理人：李宏伟。
上诉人胡喜红因与被上诉人湖北海旅百事通国际旅行社有限公司（以下简称湖北海旅公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初9132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人胡喜红及其委托诉讼代理人徐涛，被上诉人湖北海旅公司的委托诉讼代理人沈浩、李宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡喜红上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回湖北海旅公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由湖北海旅公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。双方之间实质是一种内部承包关系,属于劳动关系，《百事通经营网点经营管理者协议书》是劳动合同补充，而非普通民事合同关系。2.胡喜红已经缴纳网点预付款1万元，有能力冲抵一些小额拖欠款项，湖北海旅公司在不先用预付款冲抵以及没有与胡喜红沟通的情况下，就以胡喜红拖欠费用擅自停止销售系统功能，导致胡喜红无法销售。湖北海旅公司在2016年11月就停止支付胡喜红工资、停止为胡喜红缴纳社保，胡喜红被迫在2016年12月底关闭门店，避免进一步扩大损失。本案双方都有违约行为，且是湖北海旅公司违约在先，一审以胡喜红擅自关闭门店停止经营，违反合同约定，需要承担违约责任，属于认定事实与适用法律错误。3.湖北海旅公司提交的“百事通旅游分销系统清单"，是其内部销售系统，难以证明胡喜红拖欠湖北海旅公司2,920元，一审认定证据错误。
湖北海旅公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
湖北海旅公司向一审法院起诉请求判令：1.胡喜红支付湖北海旅公司欠款18,288.65元（包括：2016年服务费6,000元；任务指标差额1%的补差费9,368.65元；订单欠款2,920元）；2、胡喜红支付湖北海旅公司违约金5,000元；3、本案诉讼费由胡喜红承担。
一审法院认定事实：2015年5月26日，湖北海旅公司与胡喜红签订《旅游百事通服务网点经营管理责任协议书》，湖北海旅公司委托胡喜红负责经营管理位于武汉沌口万达广场E35商铺的沌口万达店服务网点，合同期限自2015年5月26日起至2016年5月25日止。该合同履行完毕后，双方于2015年11月19日续签《旅游百事通服务网点经营管理责任协议书》，该合同约定：经营期限自2016年5月25日起至2017年5月24日止；网点经营所需要的场所、设施等由乙方（胡喜红）按照甲方（湖北海旅公司）的规范化标准进行完善，费用由乙方负担；经营期间，乙方在遵守甲方规章制度前提下享有开展业务经营活动、选用员工、内务管理等自主权，非经甲方书面同意，乙方不得擅自变更营业场所，不得歇业、停业，否则应按5,000元/次向甲方承担违约责任；乙方经营管理的服务网点有权享用甲方的基本服务及资料，乙方须按每年6,000元向甲方缴纳基本服务费；甲方授权乙方代表甲方与旅游者签订旅游合同，向旅游者收取团款；单份旅游合同金额在5,000元以上的，乙方应要求旅游者将团款支付给甲方公账，乙方不得以现金形式向旅游者收取团款；乙方全年实际完成的销售额（指分销系统出团时间结算金额）在125万元以下，差额部份由乙方按1%补齐。合同签订后，胡喜红支付湖北海旅公司保证金1万元，并继续从事经营活动。经营期间，由于胡喜红未依约支付6,000元服务费，湖北海旅公司催讨未果后，于2016年11月关闭了沌口万达店服务网点“旅游百事通分销系统"，导致胡喜红无法从事经营活动后，胡喜红关闭了该营业网点。经营期间，胡喜红负责的沌口万达店服务网点完成销售额为313,135元。
胡喜红2016年11月10日在“旅游百事通分销系统"内报名“至尊美人鱼-马来西亚沙巴品质双飞4晚5日游"产品，游客人数2人，团款结算金额7,920元。胡喜红收取团款后，在分销系统上向湖北海旅公司支付5,000元团款，余款2,920元拖欠未付。
湖北海旅公司与胡喜红于2016年5月25日签订《旅游百事通服务网点经营管理责任协议书》的同时，双方签订了同期限的《劳动合同书》。合同期满后，双方未续订书面劳动合同。2016年11月，湖北海旅公司停止按2,000元/月标准向胡喜红支付工资。
一审法院认为，从涉案《旅游百事通服务网点经营管理责任协议书》的内容以及协议书的履行情况看，湖北海旅公司将沌口万达店服务网点委托胡喜红负责经营管理，胡喜红享有开展业务经营活动、选用员工、内务管理等自主权，胡喜红以自己为负责人名义办理了沌口万达门市部的营业执照，并依托湖北海旅公司的“旅游百事通分销系统"开展旅游业务，网点经营所需的费用均由胡喜红实际负担。以上事实可以证明，湖北海旅公司与胡喜红符合挂靠经营的基本特征，双方系挂靠经营合同法律关系。该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效。双方应当依照合同约定行使权利和履行义务。合同期间，胡喜红拖欠6,000元服务费未付，违反了合同约定，湖北海旅公司催促付款未果后于2016年11月关闭沌口万达店的“旅游百事通分销系统"，有事实和法律依据。湖北海旅公司依约提供服务后，胡喜红应当履行服务费交付义务，因双方合同于2016年11月终止履行，胡喜红应承担服务费的期间应限于2016年5月25日起至2016年10月31日期间，相应服务费金额为2,615元，湖北海旅公司主张的超出此期限的服务费部分，因湖北海旅公司未提供相应服务，不予支持。胡喜红2016年11月10日在分销系统内报名“至尊美人鱼-马来西亚沙巴品质双飞4晚5日游"产品，团款结算金额7,920元，胡喜红尚欠款2,920元，湖北海旅公司有权向胡喜红提出追偿请求权。双方合同约定，如胡喜红全年销售额为125万元以下，差额部份由其按1%补齐。因胡喜红违约导致合同提前终止，且销售额仅为313,135元，与约定目标额的差额部份的1%补齐的金额9,368.65元，应认定为胡喜红违约给湖北海旅公司造成合同履行利益损失，胡喜红应予以赔偿。双方合同约定，胡喜红不得擅自停止经营，否则应按5,000元标准承担违约金责任。由于胡喜红违约原因导致其不能经营，并关闭了经营网点，湖北海旅公司要求其支付5,000元违约金，符合上述合同约定和法律规定，予以支持。湖北海旅公司向胡喜红收取的1万元保证金，属于合同违约金性质，根据违约金补偿性为主、惩罚性为辅的特性，并结合湖北海旅公司各项损失已受赔偿，胡喜红也承担上述违约金责任的情况，该保证金可用于冲抵胡喜红上述欠款。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、胡喜红支付湖北海旅公司2016年度服务费2,615元、订单欠款2,920元；二、胡喜红支付湖北海旅公司任务指标差额9,368.65元；三、胡喜红支付湖北海旅公司违约金5,000元；以上款项合计19,903.65元，以胡喜红交付的10,000元保证金冲抵后，胡喜红应支付湖北海旅公司9,903.65元；四、驳回湖北海旅公司的其他诉讼请求。上述款项，于判决生效之日起十日内付清。减半收取的案件受理费191元，由湖北海旅公司负担29元，胡喜红负担163元（此款湖北海旅公司已预付法院，胡喜红随同上述判决款项支付湖北海旅公司）。
本院二审期间，胡喜红提交两份证据。证据1，湖北海旅公司的订单详情分销系统单打印件及光大银行开具的明细流水，拟证明“至尊美人鱼-马来西亚沙巴品质双飞4晚5日游"的总款项为7,920元，胡喜红已经支付5,000元给湖北海旅公司。证据2，湖北海旅公司的内部分销系统管理打印机，拟证明胡喜红2016年7月1日到2016年12月31日完成销售额为513,769元。经质证，湖北海旅公司认为，证据1的真实性和证明目的没有异议，正好可以证明胡喜红还差欠公司2,920元。对证据2的真实性有异议，并提交了湖北海旅公司的销售业绩任务单；胡喜红对其该销售业绩任务单的真实性不予认可。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果"之规定，本院对胡喜红提交的新证据审查判断认为，因湖北海旅公司对胡喜红提交的证据1的真实性与证明目的均无异议，本院予以采信；湖北海旅公司虽对胡喜红提交的证据2的真实性有异议，但其提交的证据材料从形式与内容上看，其证明力均小于胡喜红提交的证据2的证明力，本院对胡喜红提交的证据2的真实性予以确认。
本院查明：《百事通经营网点经营管理者协议书》第十五条约定：“为了便于甲方（湖北海旅公司）对乙方（胡喜红）的经营实施监督管理，乙方同意在订立本协议时按甲方规定交纳‘服务网点预付款’壹万元，并由甲方开具收据。甲方有权按本协议约定或者按照旅游百事通相关管理规定从乙方缴纳的‘服务网点预付款’中扣去所需费用用于支付团款、违约金、违规罚款等；……"。胡喜红负责的沌口万达店服务网点2016年7月1日到2016年12月31日完成销售额为513,769元。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院综合评判如下：
一、关于本案法律关系性质的认定。胡喜红上诉认为双方之间是一种内部承包关系,本案应为劳动法律关系。从《百事通经营网点经营管理者协议书》约定的内容及双方履行情况看，胡喜红使用湖北海旅公司的经营资格、以湖北海旅公司的名义开展旅游业务，并向湖北海旅公司支付一定的挂靠服务费用，双方符合挂靠经营合同的特征。虽然湖北海旅公司另行与胡喜红签订劳动合同并按每月2,000元的标准向胡喜红支付工资，但此行为并不影响本案法律关系的认定。一审认定本案为挂靠经营合同法律关系正确。
二、关于胡喜红是否应向湖北海旅公司支付2016年度服务费、订单欠款、任务指标差额、违约金的问题。双方签订的《百事通经营网点经营管理者协议书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，均应按约履行各自的义务。胡喜红诉称其已经缴纳预付款1万元，湖北海旅公司可以用该款项冲抵其拖欠的相应款项，但湖北海旅公司未予冲抵且在未与胡喜红沟通的情况下擅自停止销售系统公司，属于湖北海旅公司违约在先。从双方签订的协议内容看，湖北海旅公司向胡喜红收取的1万元预付款，是用来扣付团款、违约金、违规罚款等。本案审理过程中，胡喜红未提交证据证明其曾向湖北海旅公司表示过应先从该1万元中冲抵其应该缴纳的服务费，故湖北海旅公司以胡喜红拖欠服务费等款项为由停止销售系统功能并未违反合同约定。因胡喜红未按约向湖北海旅公司支付服务费、尚欠的订单款，一审法院判决胡喜红向湖北海旅公司支付2016年5月25日至2016年10月31日期间的服务费2,615元、订单欠款2,920元、违约金5,000元并无不当。因胡喜红违约导致合同提前终止，胡喜红应向湖北海旅公司支付任务指标差额7,362.31元{（1,250,000元-513,769元）×1%}。一审判决对此核算有误，本院予以纠正。
综上，胡喜红的部分上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初9132号民事判决第一、三项，即：“一、胡喜红支付湖北海旅公司2016年度服务费2,615元、订单欠款2,920元；三、胡喜红支付湖北海旅公司违约金5,000元"。
二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初9132号民事判决第二、四项，即：“二、胡喜红支付湖北海旅公司任务指标差额9,368.65元；四、驳回湖北海旅公司的其他诉讼请求"及“以上款项合计19,903.65元，以胡喜红交付的10,000元保证金冲抵后，胡喜红应支付湖北海旅公司9,903.65元"。
三、胡喜红支付湖北海旅公司任务指标差额7,362.31元。
以上款项合计17,897.31元，以胡喜红交付的10,000元预付款冲抵后，胡喜红应支付湖北海旅公司各款项共计7,897.31元。
四、驳回湖北海旅公司的其他诉讼请求。
上述款项，胡喜红应于本判决生效之日起十日内付清。如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。
一审减半收取的案件受理费191元，由湖北海旅公司负担126.23元，胡喜红负担64.77元；二审案件受理费326元，由湖北海旅公司负担215.45元，胡喜红负担110.55元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈蔚红
审 判 员 吴建铭
审 判 员 赵 鹏
二〇一八年四月九日
法官助理 王星戈
书 记 员 刘诗皓