上诉人（原审被告）：全某1，男，1946年10月30日出生，汉族，四川省营山县人，住营山县。

上诉人（原审被告）：全某2，男，1970年10月19日出生，汉族，四川省营山县人，住营山县。

委托诉讼代理人：熊红明，四川红彤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：全某3，女，1968年12月20日出生，汉族，四川省营山县人，住营山县。

被上诉人（原审原告）：全某4，女，1974年6月1日出生，汉族，四川省营山县人，住营山县。

被上诉人（原审原告）：全某5，女，1976年1月19日出生，汉族，四川省营山县人，住营山县。

上诉人全某1、全某2因与被上诉人全某3、全某4、全某5法定继承纠纷一案，不服四川省营山县人民法院（2017）川1322民初820号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。

全某1、全某2上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的请求。事实和理由：一审法院认定事实错误、适用法律不当、程序违法。l、本案案涉的营山县城南镇保真村10组的国有划拨安置土地使用权不属遗产。本案中案涉的国有划拨安置土地上诉人全某1取得的时间为20l4年下半年，这时，全某1之妻已经死亡。对于按户划拨的安置土地使用权，是应该由户中人即上诉人全某1取得。2、作为本案定案依据的营山县土地统征储备中心工作人员李某某的个人证言在本案中是不能作定案依据的。首先该证人没有当庭接受质证。其次，原审法院是以依职权询问的证人是不符合最高人民法院相应的司法解释的。3、案涉土地尽管已经实际交给全某1，但土地权属尚没主管部门的确认或登记。对没确权的土地使用权直接作遗产分配是极不妥当的。4、就按遗产继承，原审计算的份额也是不当的。

全某3、全某4、全某5辩称：涉案100平方土地是按2005年的户口为准，有我妈妈的名字，所以我们要去分割我母亲占有的50多平方。为什么修房子不阻拦他因为我妈妈、爸爸当时承诺说要给我一套房屋，还写了书面协议，但是房屋修好后，他们就反悔了。

全某3、全某4、全某5向一审法院起诉请求：1．三原告与二被告依法对唐某某死亡后所留营山县城南镇保真村10组安置划拨地（面积50.4平方米）进行分割；2．本案诉讼费由二被告承担。

一审法院认定事实：全某3、全某4、全某5与全某2系同胞兄弟姐妹关系，全某1系三原告的父亲。2005年6月20日，全某1与营山县土地统征储备开发整理中心（现营山县土地统征储备中心）签订《房屋拆迁协议书》，约定划地安置土地100.8平方米给全某1，安置人口为全某1及唐某某，各方当事人对此均无异议。2012年5月9日，全某1的妻子唐某某去世，未留下遗嘱。2014年，营山县土地统征储备中心对全某1进行划地安置，面积为100.8平方米。后全某2在该安置土地上修建房屋，且部分房屋已出让给他人，所修建房屋均未办理权属登记。

另查明，《营山县人民政府关于〈营山县国家建设统一征用土地实施细则〉未尽事宜的补充通知》规定，每户按实有农业人口计算，1－4人的划分临街面8.4m，进深12m；5人（含5人）以上的划分临街面12m，进深12m的宅基地，在政府指定的地点修建房屋。2017年9月6日，本院依法对营山县土地统征储备中心工作人员李某某进行了询问，其明确全某1的划地安置是按照2005年签订协议时的人口状况进行的安置。

诉讼过程中，三原告提出变更诉讼请求，请求二被告将唐某某死亡后所留营山县城南镇保真村10组安置区划地（面积50.4平方米）按份额折价补偿给三原告。本院依法委托四川良政土地评估有限公司对该安置区划地进行价值评估，由于相关材料缺失且无法补充，导致评估事宜无法进行，四川良政土地评估有限公司将案件退回本院。为此，三原告再次变更诉讼请求，请求对唐某某死亡后所留营山县城南镇保真村10组安置划拨地（面积50.4平方米）进行分割。

一审法院认为，唐某某生前未留下遗嘱，作为第一顺序的全某3、全某4、全某5及全某1、全某2对唐某某个人的合法财产享有继承权。2005年，全某1与营山县土地统征储备中心签订《房屋拆迁协议书》。彼时，唐某某尚在人世，应当属于被安置对象，协议所确定的划地安置100.8平方米的权利人为全某1、唐某某，对此双方当事人均无异议。2014年，划地安置落实，全某1一户获取100.8平方米的安置土地。但在2012年5月9日，唐某某已然去世。根据《营山县人民政府关于〈营山县国家建设统一征用土地实施细则〉未尽事宜的补充通知》规定，每户按实有农业人口计算，1-4人的划分临街面8.4m，进深12m。故无论唐某某去世与否，全某1一户获取的土地均为100.8平方米。所以本案争议焦点为2014年安置的土地是以签订协议时还是以2014年的人口状况进行土地安置。根据庭审查明的事实及对营山县土地统征储备中心工作人员李某某的询问，对全某1一户是以2005年签订的《房屋拆迁协议书》进行划地安置，唐某某作为家庭成员，应当享有相应的份额，故三原告请求对唐某某所遗留安置土地进行分割于法有据，本院予以支持，三原告及二被告五人各占1/5份额（即50.4/5＝10.08平方米）。关于全某2辩称“划地安置土地不属于遗产”的辩称意见，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十条的规定：依照本条例的规定取得土地使用权的个人，其土地使用权可以继承。唐某某所遗留安置土地使用权乃按照营山县相关文件依法取得，其可以继承，故对全某2该辩称意见本院不予支持。关于全某2“该案属于行政争议前置程序”的辩称意见，本案是法定继承纠纷，不属于行政争议前置程序，故对其辩称意见本院不予支持。判决：一、唐某某位于营山县城南镇保真村10组安置区划地使用权由原告全某3、全某4、全某5与被告全某2、全某1各继承10.08平方米；二、驳回原告全某3、全某4、全某5的其他诉讼请求。

二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为：本案系遗产继承纠纷，根据双方的上诉答辩意见，本案争议的焦点是诉争的100.8平方米土地使用权是否有唐某某的份额。经查明，诉争之土地使用权系政府拆迁安置划拔，是2005年全某1与营山县土地统征储备中心签订《房屋拆迁协议书》时所确定的，当时唐某某尚在人世，应当属于被安置对象，协议划地安置100.8平方米的权利人应为全某1、唐某某。虽然2014年划地安置落实时，唐某某已然去世。但政府是以签订协议时登记确定的家庭人口状况进行土地安置的。全某1、全某2以划地安置落实时的家庭人口状况有变化而改变原签定的协议内容无事实和法律依据，本院不予支持。至于全某1、全某2上诉称土地权属尚没主管部门的确认或登记，直接作遗产分配不妥当。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十条的规定：依照本条例的规定取得土地使用权的个人，其土地使用权可以继承。诉争土地使用权是按照营山县相关文件依法取得，已实际交付使用多年，并无其它权属争议，将其作为遗产分配并无不当。全某1、全某2、全某3、全某4、全某5系唐某某的配偶及子女，均属第一顺序继承人，均未提供证据证明存在应多分遗产的情形，一审确定各继承人平均继承遗产并无不当。一审认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费1000元，由上诉人全某1、全某2负担。

本判决为终审判决。

审判长朱伟

审判员唐晓兰

审判员刘苗

二一八年一月二十二日

书记员何超