上诉人（原审原告）：雷旺虎，男，1955年7月6日出生，汉族。

委托诉讼代理人：柴向荣，陕西谏言律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陕西省渭南公路管理大荔公路管理段。

法定代表人：单新鸿，系该段段长。

委托诉讼代理人：单新明，男，汉族，1977年6月15日出生，系该单位养护股股长。

委托诉讼代理人：郑孝军，陕西秀林律师事务所律师。

上诉人雷旺虎因与被上诉人陕西省渭南公路管理大荔公路管理段（以下简称大荔公路管理段）养老保险待遇纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院(2017)陕0523民初3103号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人雷旺虎及其委托诉讼代理人柴向荣、被上诉人大荔公路管理段的委托诉讼代理人单新明、郑孝军到庭参加了诉讼，被上诉人大荔公路管理段法定代表人单新鸿未到庭。本案现已审理终结。

雷旺虎上诉请求：依法撤销一审判决，并依法支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审审理程序违法，认定事实是错误。一、首先，本案指令大荔县人民法院审理，原一审审理法官、书记员应当依法自行回避，但一审法院原合议庭继续审理本案，违反了民诉法规定的法定程序。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第六条：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案在两次一审时，上诉人均提出要求被上诉人提供由单位保管的上诉人的人事档案，被上诉人却无理拒绝向法庭提供。应当直接推定上诉人主张的劳动关系存续理由成立。三、上诉人在一审提供证言的证人贺金录年龄已经八十多岁，并且行动不便，根本无法出庭。（最高人民法院关于民事诉讼证据》第五十六条、民事诉讼法第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”，是指有下列情形：（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的。）一审法院在未核实证人证言的情况下，否定本案证人贺金录的证言是违背上述法律规定。损害了上诉人合法权益。四、一审以民事判决驳回上诉人的诉讼请求不合法。首先，上诉人在被上诉人单位连续实际工作十余年至1988年，是被上诉人通知放假，并不存在解除劳动关系的事实；其次，上诉人的人事档案一直在被上诉人单位存放保管，档案中存有对上诉人有利的相关证据，但被上诉人一直无理拒绝提供。因此根据证据规则的规定，应当依法推定上诉人与被上诉人劳动关系一直存续，被上诉人未给上诉人办理养老保险的事实客观存在，被上诉人应当依法承担给上诉人造成的经济损失和法律责任。

大荔公路管理段辩称，本案属于指令审理的案件，并非发回重审案件，一审法院审理程序合法。上诉人是临时工，合同期限届满合同终止。劳动关系的证明，应当由其承担举证责任，上诉人并没有证据证明双方存在劳动关系，一审判决正确，应驳回上诉，维持原判。

雷旺虎向一审法院起诉请求：一、依法确认原、被告之间的劳动关系；二、要求被告赔偿未给原告购买养老保险造成的损失，损失从2012年开始计算至原告死亡结束。

一审法院认定事实：1980年7月，根据陕西省大荔县革命委员会计划委员会文件荔革计发(1978)008号关于下达一九七八年各系统续订亦公亦农工的通知、陕西省大荔县革命委员会计划委员会文件荔革计发(1978)030号关于县塑料厂等单位使用亦公亦农工的通知。原告所在的大荔县许庄人民公社革命委员会与大荔县公路管理站革命委员会签订为期8个月的临时工使用协议书。主要内容为“临时工使用协议书，

根据县计委(78)030文件，关于临时工使用的通知精神，你社漕柳（漕柳为手写）大队雷旺虎（雷旺虎为手写）同志从一九七八年五月一日止七八年十二月三十一日在大荔县公路管理站工作，关于工资报酬问题，按上级规定，每月工资为36元，除每月给本人留生活费15元，另化钱3（3为手写）元外，下余全部交队，计给同劳力的工分。户家公社（公章）。户家大队（公章）。大荔县公路管理站（公章）一九七八年四月（不清）日。”现原告请求依法确认原、被告之间的劳动关系，并要求被告赔偿未能为原告办理养老保险而造成的损失。另查明，本院2017年6月26日作出(2017)陕0523民初1227号民事裁定书。原告上诉于渭南市中级人民法院，渭南市中级人民法院依法作出(2017)陕05民终1981号民事裁定书：1．撤销陕西省大荔县人民法院(2017)陕0523民初1227号民事裁定；2．指令大荔县人民法院审理。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原、被告是上世纪70年代计划经济环境下，根据当时有关政策安排建立的亦工亦农用工制度，是特定历史条件下的用工关系。1978年5月1日至1978年12月31日，原告与被告签订了临时用工协议。在此期间，原告从事被告安排的工作事宜，提供劳务，被告也足额支付了原告的工资报酬。原告认为其从1978年至1988年之间与被告存在劳动用工关系，但直至判决前原告仍未能提供证据证明其主张。原告虽提供证人证言，但证人未能出庭作证，其证言本院不予采信。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告的主张不能成立。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告雷旺虎的诉讼请求。案件受理费10元，由原告雷旺虎负担。

二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理认定事实与一审法院一致，本院予以确认。上诉人雷旺虎主张其在大荔公路管理段工作时间到1988年，单位通知临时放假的事实，没有提供确切证据支持，不予认定。

本院认为，劳动者的合法权益受法律保护，劳动者享有养老保险待遇须以劳动关系成立为前提，劳动者对劳动关系的成立应当承担举证责任。根据本案的基本事实，在上世纪七十年末，原大荔县公路管理站与其所在的人民公社、生产大队签订了短期临时用工协议，上诉人雷旺虎等人被大荔县政府以亦工亦农工的身份招用后，在原大荔县公路管理站工作。该时期涉及劳动关系的主要法律、法规规定是国务院1982年4月10日颁布的《企业职工奖惩条例》。上诉人雷旺虎等人作为亦工亦农工身份，并非属于计划经济条件下的全民所有制或者集体所有制的企业职工，在该时期双方之间虽然存在用工关系，但该用工关系不属《企业职工奖惩条例》所规范的劳动关系，该用工关系的解除、终止并不受《企业职工奖惩条例》管理和约束。按照法律不溯及既往的一般原则，上诉人雷旺虎陈述工作至1988年之前的用工关系，也不属于1995年1月1日实施的《中华人民共和国劳动法》调整的劳动合同法律关系。故上诉人雷旺虎主张确认与被上诉人之间的劳动关系及基于劳动关系相关的诉求和理由均不能成立，请求不予支持。其另提出的一审法院审判程序问题，并没有法律明确规定二审撤销一审驳回起诉裁定，指令审理的案件，必须另行组成合议庭进行审理，故其理由缺乏法律依据，不能成立。

综上所述，雷旺虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人雷旺虎负担。

本判决为终审判决。

审判长秦文强

审判员王

代理审判员南楠

二一八年五月七日

书记员邢当当