上诉人（原审被告）：揭阳市鹏顺汽车贸易有限公司，住所地揭阳市揭东经济开发区顺利村206国道旁（海威金属隔壁）。

法定代表人：江楚鹏，总经理。

委托诉讼代理人：蒋志伟，北京市中尊律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：靳东，男，1976年12月22日出生，汉族，演员，住北京市朝阳区。

委托诉讼代理人：徐朝晔，北京国舜律师事务所律师。

上诉人揭阳市鹏顺汽车贸易有限公司（以下简称鹏顺汽车公司）因与被上诉人靳东肖像权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初46882号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鹏顺汽车公司的委托诉讼代理人蒋志伟、被上诉人靳东的委托诉讼代理人徐朝晔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鹏顺汽车公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回靳东的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.涉案图片系靳东的电视剧中饰演的角色剧照，侵犯肖像权的前提是靳东对涉案图片享有肖像权，法律对演员是否对剧照享有肖像权无明确规定。2.涉案图片在文章中仅占一小部分，鹏顺汽车公司不存在利用肖像权营利的情形，不构成侵权，亦不应承担民事责任。3.一审程序违法。鹏顺汽车公司提出回避申请后，被申请回避人员仍参与本案工作并通知证据交换时间。一审法院对鹏顺汽车公司的回避复议申请，未在法理规定的期限内作出复议决定。

靳东辩称：同意一审判决，不同意鹏顺汽车公司的上诉请求。

靳东向一审法院起诉请求：1.鹏顺汽车公司在全国公开发行的报纸上即人民法院报上向靳东公开赔礼道歉，要求致歉内容应包含该案判决书案号、侵权图片名称、侵权图片及使用位置，致歉版面面积不小于6.0cm*9.0cm；2.鹏顺汽车公司赔偿经济损失15万元、精神损失费5万、维权成本合理开支5000元。

一审法院认定事实：靳东系我国知名演员。鹏顺汽车公司系名为“鹏顺汽车公司”微信公众号（微信号：×××）的帐号主体和运营者，企业经营范围为销售汽车、汽车零部件等。

2017年5月18日，靳东通过北京市方正公证处出具（2017）京方正内民证字第×××号公证书，证明登陆名为“××××”的微信公众号（微信号：×××），该公众号于2017年4月11日发布标题为《×××××》的文章侵犯了靳东肖像权。该篇文章中提及靳东并配有靳东照片，文章右侧有“微信扫一扫关注该公众号”及微信二维码，文章结尾有汽车品牌标识、销售热线、售后热线、地址以及鹏顺汽车公司微信公众号二维码信息。

该案于2017年6月2日立案。2017年6月28日，鹏顺汽车公司对该案提出管辖权异议申请，一审法院于2017年7月6日出具（2017）京0105民初46882号民事裁定书，裁定驳回鹏顺汽车公司对该案管辖权提出的异议。后鹏顺汽车公司上诉，北京市第三中级人民法院于2017年9月18日出具（2017）京03民辖终1255号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。另其后，鹏顺汽车公司以案件审理过程中一审法院询问调解意见、认为审判人员和书记员违背司法中立原则为由申请回避，法院口头告知驳回其回避申请决定后，鹏顺汽车公司再次以程序严重违法等为由申请回避复议，后法院口头告知驳回其回避复议申请的决定。

2017年11月23日庭审时靳东表示起诉时并未删除涉案文章、此次谈话前已经删除。关于文章删除，鹏顺汽车公司未提供具体时间，仅表示起诉后第一时间对文章进行了删除。

一审庭审中，靳东提交了公证书证明鹏顺汽车公司侵权，鹏顺汽车公司表示其使用的靳东照片是剧照、不是靳东本人肖像，涉案文章突出的也不是靳东肖像，靳东主张这张图片著作权人应当属于该图片摄影师或者制片人，属于信息网络传播权管辖范围，起诉不适格。靳东关于经济损失及除公证外其他维权成本未提交证据，但表示靳东平面照片肖像一年使用几张照片、代言费约××万，靳东提交公证费发票1000元证明维权成本，鹏顺汽车公司对发票真实性认可。

一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，作为涉案微信公众号开办单位的鹏顺汽车公司，对利用其网络平台登载内容应具有谨慎注意之义务，现其未经靳东同意在涉案文章中使用了靳东肖像，由于鹏顺汽车公司系具有营利性质的企业，文章后附鹏顺汽车公司地址、联系方式等，鹏顺汽车公司登载该文章的主要目的旨在他人阅读对其企业进行宣传，故鹏顺汽车公司该行为构成以营利为目的之肖像使用侵犯了靳东肖像权，鹏顺汽车公司应就此承担民事责任。另在本案审理过程中，鹏顺汽车公司拒不承认其侵犯靳东肖像权，且靳东表示起诉后鹏顺汽车公司仍未删除侵权图片，对鹏顺汽车公司侵犯肖像权之行为，靳东要求鹏顺汽车公司赔礼道歉于法有据，一审法院予以支持，关于赔礼道歉方式和范围，一审法院将综合考虑鹏顺汽车公司使用靳东照片的形式和范围决定。靳东要求鹏顺汽车公司支付精神损失费，靳东提交的现有证据尚不足以证明其公众形象受到损害、公众评价得到降低，该项主张法院不予支持。靳东要求鹏顺汽车公司赔偿经济损失，鹏顺汽车公司行为已经构成对靳东肖像权的侵害，应当对靳东进行赔偿，靳东未提供证据证明其因本次侵权造成的实际损失或鹏顺汽车公司使用涉案肖像所产生的经济利益，故一审法院综合考虑靳东的知名度、鹏顺汽车公司的过错程度，对靳东肖像的使用方式、使用范围、使用时间、网站影响力及当前的市场因素酌情确定。对靳东要求赔偿合理维权支出，法院对于有票据的公证费予以支持。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十条、第三十六条第一款之规定，判决：一、揭阳市鹏顺汽车贸易有限公司于判决生效之日起七日内在微信公众号（微信号：×××）显著位置对使用靳东肖像、侵犯肖像权一事登载致歉声明，致歉内容由法院审核，登载时间不少于一个月，如揭阳市鹏顺汽车贸易有限公司于判决生效之日起七日内不执行上述判决义务，法院将在全国发行的报纸上刊登本判决书主要内容，费用由揭阳市鹏顺汽车贸易有限公司负担。二、揭阳市鹏顺汽车贸易有限公司于判决生效后七日内赔偿靳东经济损失及合理支出共计三万一千元。三、驳回原告靳东的其他诉讼请求。

二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。鹏顺汽车公司上诉主张其不具有盈利的情形，不构成侵犯靳东肖像权。因公民均享有肖像权，根据本案查明的事实，鹏顺汽车公司在未经靳东同意的情况下，在其微信公众号上登载文章，在文章中使用靳东的照片作为配图，已构成对靳东肖像权的侵害。鹏顺汽车公司作为涉案微信公众号开办单位，涉案文章的目的是通过阅读达到企业进行宣传的目的，其涉案文章后附有鹏顺汽车公司地址、联系方式等，故其应认定鹏顺汽车公司的行为是以营利为目的，本院对鹏顺汽车公司的上诉意见，不予采纳。一审法院综合考虑靳东的知名度、鹏顺汽车公司的过错程度，以及对靳东肖像的使用方式、使用范围、使用时间、网站影响力等因素，酌情确定的鹏顺汽车公司赔偿靳东经济损失及合理支出数额并无不当。对于鹏顺汽车公司主张一审程序违法一节，经本院审查，一审程序适用并未违反法律规定。

综上，鹏顺汽车公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费200元，由揭阳市鹏顺汽车贸易有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张岚岚

审判员王朔

代理审判员张羽

法官助理黄璐

二一八年三月十五日

书记员武原野