上诉人（原审被告）：广州华多网络科技有限公司。住所地：广东省广州市番禺区南村镇万博二路79号万博商务区万达商业广场北区B-1栋24层。

法定代表人：李婷，该公司总经理。

委托代理人：马平川、鞠慕云，均为该公司职员。

被上诉人（原审原告）：诸淑怡，女，1990年3月5日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。

委托代理人：李素娴，广东银沐律师事务所律师。

委托代理人：邓纪华，广东银沐律师事务所实习人员。

上诉人广州华多网络科技有限公司因与被上诉人诸淑怡肖像权纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初12602号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明，被上诉人的职业为网络游戏角色扮演者，上诉人系依法成立的主体（经营范围包括专业技术服务业等），欢聚时代科技（北京）有限公司是上诉人的母公司，欢聚时代科技（北京）有限公司属于外商合资公司。

被上诉人主张上诉人与欢聚时代科技（北京）有限公司未经其许可，在上诉人与欢聚时代科技（北京）有限公司共同经营的网站“多玩游戏”（网址：××）上使用被上诉人的照片进行商业广告宣传，上诉人与欢聚时代科技（北京）有限公司的宣传内容侵犯了其肖像权。对此，提交了：证据一、河南省许昌市天平公证处出具的公证书（2015）许天证民字第3575号，该公证书显示上诉人经营的“多玩游戏××”网站中刊登的“多玩新游戏猛击此处去除马赛克！超级多玩星期天96期”的图片中添加了被上诉人的照片。证据二、公证费发票，发票显示金额为500元。证据三、被上诉人使用的“贤儿sherry”的微博截图，显示被上诉人于2014年12月19日上传的图片与涉案网站所使用的涉案图片一致。证据四、中国电子认证服务产业联盟实名认证信息，显示多玩游戏网站的主办单位名称为欢聚时代科技（北京）有限公司，ICP备案号为粤ICP备09075143号。经质证，上诉人对证据一有异议，认为不能证明上诉人存在任何的盈利目的；对证据二有异议，认为不能证明与本案有关；对证据三无异议，确认被上诉人的艺名为“贤儿sherry”且“贤儿sherry”是被上诉人使用的微博，确认被上诉人微博中的照片是被上诉人本人。欢聚时代科技（北京）有限公司对证据四有异议，认为其并非多玩网的经营者，截图中的第三方认证内容与ICP备案的内容不一致。

欢聚时代科技（北京）有限公司主张其非涉案多玩游戏网的所有者和经营者，其公司属于禁止经营文化视听的外资公司。对此，提交了：证据一、工信部粤ICP备09075143号的备案信息，显示该备案号的主办单位为上诉人。证据二、欢聚时代科技（北京）有限公司的企业信息。经质证，上诉人与被上诉人均对上述证据无异议，但被上诉人认为上述证据无法证明本案与欢聚时代科技（北京）有限公司无关。

上诉人主张涉案图片出现在乐视视频中，且涉案图片所指向的节目是游戏资讯节目，不存在任何盈利性质的宣传，故上诉人未侵害原告的肖像权。对此，提交了：证据一、增值电信业务经营许可证及商标注册证，显示涉案网站“多玩游戏”的商标注册人是上诉人。证据二、乐视商标注册证。经质证，被上诉人对证据一无异议；对证据二有异议，认为与本案无关。

上诉人、被上诉人均确认目前在涉案网站上涉案图片以及视频已删除。

原审法院认为，肖像权是自然人对自己的肖像享有利益并排斥他人侵害的权利。肖像权的基本内容包括制作专有权、使用专有权和利益维护权。构成侵害肖像权的民事责任，必须具备以下几个要件：1、未经许可而制作或使用他人肖像；2、无正当理由。上诉人、被上诉人均认可涉案网址刊登的涉案人像图片与被上诉人所用微博发布的本人照片一致，原审法院对此予以确认。上诉人作为一家主营游戏推广的商业经营机构，在其经营的网站上（网址：××）发布图文宣传时，未经被上诉人同意而擅自使用被上诉人的肖像图片用于商业宣传，且不属于法律许可的合理使用肖像行为，故已经侵犯了被上诉人的肖像权。被上诉人主张欢聚时代科技（北京）有限公司经营涉案网站并实施侵权行为，但对此并未提交充足的证据证明，原审法院对此不予采信。上诉人主张其在游戏资讯节目所使用被上诉人的照片没有营利目的，但未提供充足证据予以证明，原审法院不予采信。

综上，上诉人在其经营的网站上使用被上诉人肖像的行为侵犯了被上诉人的肖像权，被上诉人要求上诉人赔礼道歉并赔偿经济损失于法有据，原审法院予以支持。鉴于涉案网站已经删除涉案图片，故对于被上诉人要求上诉人停止侵权的请求，原审法院不予支持。关于赔礼道歉的方式，根据本案查明情况，原审法院确认上诉人需在其经营的网站（网址：××）首页上刊登向被上诉人的道歉声明（声明内容需由法院审查许可，刊登期限不少于30日；如上诉人在法院指定期限内不执行上述内容，则由法院选择一家全国发行报刊，刊登本判决主要内容，刊登费用由上诉人承担）。关于经济损失的赔偿数额，被上诉人作为有一定知名度的网络游戏角色扮演者，其照片被上诉人经营的网站使用，必然会给上诉人带来一定的经济效益，同时其未经许可而使用的行为亦在一定程度上给被上诉人带来经济损失，故综合衡量被上诉人知名度、上诉人的过错程度等，酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失10000元。关于被上诉人的维权费用，被上诉人提供的公证费发票证实其为了本次诉讼的证据保全支出了500元公证费，故原审法院对被上诉人主张的该项费用予以支持。被上诉人要求赔偿律师费5000元，由于该费用并非必要支出，原审法院对此不予支持。

原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，广州华多网络科技有限公司在网站（网址：××）首页刊登向诸淑怡的赔礼道歉声明（声明内容需由法院审查许可，刊登期限不少于30日）；若广州华多网络科技有限公司逾期不执行上述内容，则由本院选择一家全国发行报刊，刊登本判决主要内容，刊登费用由广州华多网络科技有限公司承担。二、自判决发生法律效力之日起10日内，广州华多网络科技有限公司赔偿诸淑怡经济损失10000元、公证费500元。三、驳回诸淑怡的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费500元，由诸淑怡负担350元、广州华多网络科技有限公司负担150元。

上诉人不服原审判决，向本院提出上诉称，一、原审法院事实认定错误，上诉人未在自己经营的网站(网址：××)上发布被上诉人肖像，亦没有侵犯被上诉人肖像权的行为。上诉人经营网站上从未发布过涉案图片，根据被上诉人提供的公证视频显示，涉案图片是呈现在乐视视频播放器的暂停画面上，该图片呈现的域名不在上诉人经营网站的域名上。涉案图片的发布者应为乐视网信息技术(北京)股份有限公司。原审法院仅通过乐视视频上存在涉案图片，且图片链接能跳转至上诉人经营网站而认定上诉人网站上发布了涉案图片，是属于对互联网广告发布主体认识上错误。

二、原审判决要求上诉人在其经营网站(××)首页刊登赔礼道歉声明是没有依据。1、涉案图片并没有对被上诉人的肖像进行扭曲、侮辱，涉案图片并没有损害到被上诉人的人格尊严，也不会对其名誉造成损害，要求上诉人赔礼道歉没有依据。2、涉案图片并没有在上诉人经营网站首页发布，而是呈现在乐视视频暂停处。上诉人经营的网站没有实施侵权行为，即使上诉人确实应当赔礼道歉，其声明也不应当在上诉人经营网站首页，而应当是涉案图片跳转链接的相关网址。

三、原审判决赔偿过高，被上诉人本身并非知名公众人物，其职业为角色扮演的扮演者(cosplayer)，涉案图片并未对其人格产生任何侮辱、诋毁，从客观角度上，反而帮助被上诉人进行了正向宣传。因此，要求上诉人承担10000元的赔偿数额过高。

四、一审程序有误，因为北京市海淀区裁定书已经明确驳回被上诉人对欢聚时代科技（北京）有限公司的起诉，但在移送管辖时又将欢聚时代科技（北京）有限公司列为当事人，所以属于程序有误。

综上，上诉人上诉请求：1、撤销广州市天河区人民法院2017年11月30日作出的(2017)粤0106民初12602号民事判决第一项、第二项；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人答辩称，一、一审法院认定上诉人在其经营的网站上(××)发布图文宣传时，未经被上诉人同意而擅自使用被上诉人的肖像图片用于商业宣传的行为构成对被上诉人肖像权的侵犯，事实认定正确。侵权视频制作人为上诉人，乐视视频播放器仅仅是一个播放载体，系上诉人侵权的工具，上诉人并不能以此否认自己为侵权主体。上诉人为达到商业宣传目的，未经被上诉人许可擅自使用其肖像图片作为视频暂停画面，且点击视频暂停图片(即涉案图片)链接能跳转至上诉人经营网站，对被上诉人肖像权构成侵权毫无疑问。

二、上诉人在其经营的网站上使用被上诉人肖像的行为侵犯了被上诉人的肖像权，被上诉人要求上诉人在其经营网站(××)首页刊登赔礼道歉声明于法有据。侵权视频及侵权图片均在上诉人经营网站(××)展示，而不是跳转链接的相关网址，理应在展示网址(××)首页刊登赔礼道歉声明，以达到消除影响之效果。

三、原审判决赔偿金额合理。被上诉人在网络游戏圈、桌游圈、角色扮演(cosplay)圈均享有较高知名度。被上诉人曾多次出版个人写真，刊登过著名桌游杂志封面等等。而上诉人经营的网站作为中国人气第一的游戏资讯平台，注册用户达到7.7亿人，月活跃用户达到1亿，日均总浏览量达到1.5亿，独立IP达到1000万，年收入破亿，侵权广告宣传力度极大，侵权影响范围甚广，上诉人因侵权获取巨大商业利益及品牌宣传。上诉人特意在侵权图片胸部位置打马赛克，并注明“猛点击此处去除马赛克”，具有误导性、侮辱性，容易让广大网友降低对被上诉人的社会评价。

四、一审法院的程序没有违法，虽然北京市海淀区人民法院作出的裁定书驳回了被上诉人对欢聚时代科技（北京）有限公司的起诉，但不代表被上诉人就没有诉权；而且上诉人在一审时也没有提出程序问题。

本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。

本院另查明，被上诉人曾于2015年6月29日向北京市海淀区人民法院提起诉讼，认为上诉人及欢聚时代科技（北京）有限公司在其经营的网站视频播放的广告中，未经被上诉人许可使用了被上诉人的照片构成侵权为由，要求判令上诉人及欢聚时代科技（北京）有限公司承担相应的侵权赔偿责任。北京市海淀区人民法院在审理过程中，于2016年7月14日作出《民事裁定书》，以欢聚时代科技（北京）有限公司的被告主体不适格为由，裁定驳回被上诉人对欢聚时代科技（北京）有限公司的起诉。2016年7月29日，北京市海淀区人民法院再次作出《民事裁定书》，以被上诉人的住所地在浙江省，其提起诉讼所进行的证据保全是由河南省许昌市天平公证处进行；上诉人的住所地、侵权行为地均不在北京市海淀区为由，裁定将该案移送原审法院处理。

本院认为，北京市海淀区人民法院在将案件移送原审法院处理前，已经裁定驳回被上诉人对欢聚时代科技（北京）有限公司的起诉。原审法院受理本案后，被上诉人并无再次对欢聚时代科技（北京）有限公司提起诉讼。因此，原审法院仍然将欢聚时代科技（北京）有限公司列为本案被告，缺乏依据，本院对此依法予以纠正。

从被上诉人提供的视频可见，在视频播放过程中按下停止键时，会出现添加了被上诉人肖像图片的广告。上诉人主张，该广告并非是其制作，是其提供的乐视播放器自带的广告，广告的控制权在乐视而不在上诉人，上诉人并无侵权。但上诉人对此没有提供证据予以证实。退一步讲，即使涉案广告是乐视播放器自带的广告，上诉人作为视频以及网站默认的播放器的提供者，亦应对播放过程中该播放器出现的广告有审查的义务。现上诉人在其经营的网站上，未经被上诉人同意擅自使用被上诉人的肖像图片用于商业宣传，侵犯了被上诉人的肖像权，原审法院据此判决上诉人向被上诉人赔礼道歉，并赔偿经济损失和其他损失，有事实和法律的依据，本院依法予以维持。

综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，对其上诉理由成立的部分，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。但原审判决程序存在瑕疵，本院对此予以纠正。因该程序上的瑕疵并无影响双方当事人诉讼权利的行使，且判决结果并无不当，故本院对判决结果依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费62.5元，由上诉人广州华多网络科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长陈瑞晖

审判员肖凯

审判员黄小迪

二一八年三月十三日

书记员彭泽鑫