上诉人（原审被告）：张某，女，1960年4月28日出生，汉族，住安徽省萧县。

委托诉讼代理人：徐磊，安徽亚星律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陈某，男，1971年3月5日出生，汉族，住安徽省萧县。

委托诉讼代理人：孙元凯，安徽黄淮律师事务所律师。

上诉人张某因与被上诉人陈某返还原物预审被告被继承人摘债务清偿被继承人就电话号纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2017）皖1322民初4087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

张某上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.一审法院认定陈某对争议山地拥有合法的承包经营权，现其要求收回有证据证明错误。首先，根据《物权法》规定，认定当事人享有土地承包经营权的证据即为土地承包经营权证和土地承包合同；其次，陈某持有的耕地承包合同书内容仅包括耕地，不包括山地，且土地承包经营权证关于山地记载四至不明、面积不符，也没有发证单位的印章，与现场无法相互印证，不能作为认定本案事实的证据；最后，原庄西村委会已经将案涉土地发包给案外人孙文杰，并出具相应的证明，陈某与案涉土地无关。2.根据《行政复议法》规定，本案应当经过政府部门先行处理，一审法院直接判决违反法定程序。二审补充：一审开庭时间为2017年11月6日，而一审判决书载明的时间为2017年11月2日，未经审理即判决，程序存在瑕疵。

陈某辩称，1.陈某作为原庄西村集体组织成员，于1995年二轮土地承包时取得家庭承包地4.92亩，其中山地2亩包括案涉土地0.26亩，陈某一审提供的土地承包经营权证和耕地承包合同书等证据足以证实。2.张某并非原庄西村集体组织成员，在原庄西村未获得承包地，其无证据证明对争议的山地拥有承包经营权。3.一审判决书载明的日期属于笔误。

陈某向一审法院起诉请求：1.依法确认位于庄西生产队养殖场南侧的三分承包地经营权属于陈某，并判令张某将上述承包地返还给陈某；2.本案诉讼费由张某承担。本案在一审审理期间，陈某将诉讼请求第1项中的“依法确认位于庄西生产队养殖场南侧的三分承包地的承包经营权属于陈某”撤回。

一审法院查明事实：陈某系萧县庄里乡原庄西村（现改为庄里村）村民，1995年7月15日，陈某与庄西行政村签订耕地承包合同，承包地包括耕地2.92亩和山地2亩，1999年3月取得农村集体土地承包经营权证。2001年陈某经口头协议将其承包的山地0.26亩流转给案外人孙文杰。孙文杰与张某共同经营管理该山地。2009年孙文杰去世后，陈某以承包到期为由要求收回承包地，张某以该山地是以300元价格永久转让为由拒绝退还，双方因此多次发生纠纷。2015年2月21日，陈某再次因山地与张某发生吵打，为此，陈某提起民事诉讼，要求张某返还其承包的0.26亩山地。以上事实有陈某提供的承包经营权证书、耕地承包合同书、当时分地时村民小组组长的证明及经庄里行政村确认的证据，予以认定；张某抗辩称争议的山地是孙文杰通过中间人以300元价格从陈某处永久转让，但未提供证据证明其与孙文杰的身份关系或本人对该承包山地拥有经营权，其提供的张某养殖场的集体土地建设用地使用证的使用面积与争议的山地无关，故张某的抗辩理由不成立，不予采纳。一审法院认为，陈某民事诉状中以陈某家庭承包经营户为原告提起民事诉讼，因承包经营户不具有民事主体资格，根据最高人民法院关于审理农村土地承包纠纷案件的有关司法解释，应将户主陈某列为原告。本案立案案由为土地承包经营权纠纷，经审理应为返还原物纠纷。陈某对争议的山地拥有合法的承包经营权，其将承包范围内的山地流转给案外人孙文杰，现孙文杰去世，张某无证据证明其对争议的山地拥有承包经营权，陈某要求收回山地的诉求有证据证明，应予支持。关于争议承包山地的面积，陈某的诉求虽然是0.3亩，但因是山荒地不规则，其承包经营权证无明确的四至界限，故应以实际存在的尚能耕种使用的面积为限。综上所述，陈某请求张某返还承包山地的诉讼请求有证据证明，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十四条的规定，判决：张某于判决生效后三十日内将自张某养殖场北墙外以北至路以南，养殖场北门东侧向东一米以东的山地清除地上附着物后返还给陈某。一审案件受理费80元，减半收取40元，由张某负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对张某提交的萧县庄里乡庄里村民委员会证明、张某养殖场宗地图，以证明养殖场所占用土地系卖给案外人孙文杰并登记在张某名下，张某对争议地有使用权；陈某对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议；本院认为，萧县庄里乡庄里村民委员会证明、张某养殖场宗地图所载明的土地系张某养殖场所占用土地，与本案争议的养殖场墙外以北土地无关联性，本案不予认定。一审查明基本事实属实，本院予以确认。另查明，经二审现场勘验，张某养殖场北墙外东北角处尚有张某的水井一口，且该水井系张某养殖场人畜所用唯一水源。

本院认为，陈某提交的土地承包经营权证及耕地承包合同书能够证明其对争议的山地拥有合法的承包经营权，其将承包范围内的山地流转给案外人孙文杰，虽张某主张陈某系将案涉争议土地“永久”流转给其使用，但陈某对其主张不予认可，张某无证据证明其主张成立，一审法院判决支持陈某要求返还案涉争议地的诉求并无不当，本院予以维持。关于张某认为本案应由行政机关先行处理的上诉理由，因在诉讼过程中，陈某提供了其持有的农村集体土地承包经营权证、耕地承包合同书、萧县庄里乡庄里村民委员会证明，能够证明案涉争议地系土地二轮承包时由陈某享有承包经营权的土地，现陈某以流转期限届满，要求返诉争土地，应属民事纠纷，而张某主张本案应由行政机关先行复议的理由不成立，不予采纳。关于张某认为一审判决书载明的落款日期早于开庭时间的问题，在本院审理期间，一审法院针对该笔误，已制作民事裁定并送达双方当事人，程序瑕疵已经补正，本院予以确认。《中华人民共和国物权法》第八十四条规定，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系；第八十六条规定，不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。本案中，虽案涉争议地的承包经营权判决返还陈某，但张某在案涉争议地流转期间，因生活、生产需要，在诉争土地上打水井一口，且该水源系张某养殖场唯一水源，陈某作为相邻关系的当事人，应按照有利生产、方便生活的原则，在张某返还案涉争议土地后允许张某及其养殖场继续使用该水井，张某在合理范围内对该水井进行使用、管理、维护，陈某应提供必要的便利。

综上所述，张某认为不应返还土地的上诉理由不能成立，应予驳回；考虑到案涉争议地上的水井乃系张某养殖场唯一水源，为有利生产、方便生活，本院予以酌情变更。依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

变更“张某于判决生效后三十日内将自张某养殖场北墙外以北至路以南，养殖场北门东侧向东一米以东的山地清除地上附着物后返还给陈某”为“张某于判决生效后三十日内将自张某养殖场北墙外以北至路以南，养殖场北门东侧向东一米以东的山地清除地上附着物后，除张某院墙东北角水井所占用土地外返还给陈某。

一审案件受理费80元，减半收取40元；二审案件受理费80元；均由张某负担。

本判决为终审判决。

审判长周亚丽

审判员李德道

审判员杨俊举

二一八年四月三日

书记员刘敏