广州证券股份有限公司与昆山交通发展控股有限公司证券承销合同纠纷上诉案
广州证券股份有限公司与昆山交通发展控股有限公司证券承销合同纠纷上诉案
江苏省苏州市中级人民法院
民事判决书
上诉人（原审被告）：广州证券股份有限公司。
法定代表人：邱三发，该公司总裁。
委托诉讼代理人：杨皓明，北京市金杜（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘泽雨，北京市金杜（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：昆山交通发展控股有限公司。
法定代表人：何智勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：祝筱青，上海市协力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王梦静，上海市协力律师事务所律师。
上诉人广州证券股份有限公司（以下简称广州证券公司）因与被上诉人昆山交通发展控股有限公司（以下简称昆山交发公司）证券承销合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初7608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
广州证券公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回昆山交发公司的全部诉讼请求或依法发回重审；2、本案全部诉讼费用由昆山交发公司承担。事实和理由：一、一审判决存在事实认定错误、重要时间点及事件事实未能查清的问题。1、广州证券公司于一审庭审中已说明，《昆山市发展改革委员会关于上报昆山交通发展控股有限公司公开发行2013年公司债券申报材料的请示》的发文日期并非是材料上报江苏发改委之日，具体日期需向江苏发改委核实，一审没有核实，而是以发文日期2013年3月28日作为《补充协议》第7.5.1条中3个月期限的起算日期，系错误的事实认定。2、本案实际存在二次向江苏发改委递交申请材料的日期，只有第二次递交是符合要求的，所以第7.5.1条约定的起算日期应从第二次递交之日起算。二、《补充协议》第7.5.1条系违约责任条款，一审法院认定错误。双方在《补充协议》中未就第7.5.1条款的性质进行明确，在实际履行过程中至一审庭审中，双方均一致认同该条款系违约责任条款，昆山交发公司在一审庭审中多次反复主张该观点。一审法院认定该条款系对承销费用计算方法的补充约定，并非违约责任，明显违背了昆山交发公司在一审庭审中主张广州证券公司承担违约责任的诉讼请求及法律依据。三、一审法院对当事人未予主张的法律关系作出裁判，超越职权，构成程序违法。昆山交发公司起诉主张广州证券公司返还1860万元，并在庭审中陈述对该1860万元不进行任何分割，但其同时反复主张其中的600万元系因广州证券公司逾期发行的违约行为应扣除的违约金，另外1260万元其未就构成和依据作出明确陈述。故昆山交发公司起诉的基础是广州证券公司的违约责任，其从未提出过第7.5.1条是收费标准的调整。四、由于存在法定事由及不可抗力，广州证券公司应免于承担本期债券迟延发行的责任。双方在协议中已明确将“国家宏观调控领域及利率政策的重大变化”定义为不可抗力，本期债券发行过程中，确实发生了国家宏观调控领域政策的重大变化，国家发改委办公厅分别于2013年4月19日、5月16日下发《关于进一步改进企业债券发行审核工作的通知》和《关于对企业债券发行申请部分企业进行专项核查工作的通知》，国家发改委财金司于2013年6月3日下发《关于企业债券发行申请核查工作有关问题的说明》，构成了法定事由及不可抗力，广州证券公司不应就此承担违约责任。五、一审判决在事实的查明部分有重大遗漏及缺失。1、一审判决对于双方在一审庭审中争议最激烈的国家发改委关于发行债券要求的细化、调整未作任何论述。2、一审判决在认证部分明确广州证券公司提交的证据五系单方对计算方法的说明，不予确认；但在之后的判决中又认定广州证券公司主张增加承销费用1260万元应予确认，而广州证券公司提交的证据五恰恰是对于计算方法的说明。
昆山交发公司辩称，一、关于是否构成不可抗力的问题。1、承销协议约定了如果是国家宏观调控领域的重大变化造成了本次发行及交易流通产生重大实质性不利影响的情况下，双方应当充分协商后决定暂缓履行或者终止履行，故不可抗力必须是国家宏观调控领域的重大变化且这些变化对本次发行造成了重大的实质性不利影响，且发生影响的后果是双方决定协商暂缓履行或者终止履行。显然本案中并不存在这样的宏观调控领域的重大变化，也没有产生重大的实质性不利影响，更谈不上双方进行过协商决定暂缓履行或者终止履行。事实上广州证券公司也从来没有向昆山交发公司提出过要求暂缓履行或者终止履行协议。2、根据14.3条的约定，宣称发生不可抗力事件的一方应当迅速书面通知另一方，且应在十五天内提供证明不可抗力事件发生及其持续的足够证据，本案中广州证券公司并未在十五天内提供不可抗力事件发生及其持续的任何证据，在本案一审中也没有提供足够的证据来证明。3、依据第14.4条，如果发生不可抗力事件，双方应互相协商找到公平的方法尽一切努力将不可抗力事件后果减到最低限度，没有采取合理努力的一方应当就扩大损失对另一方承担赔偿责任。即便按照广州证券公司的主张发生了不可抗力事件，其作为主承销商没有尽到相关的合理告知和努力的义务，产生了所谓的损失应当由广州证券公司承担。二、关于补充协议第7.5.1条，该条款开篇就讲了承销费用调整，即该条款是对约定的承销费用的调整，并非广州证券公司所谓的违约金责任条款。该条款约定了如果项目未能在上报至江苏省发改委之日起三个月内取得国家发改委批复的，每延迟1个月发行人将有权自承销费用中扣除100万元。事实上迟延达到了6个月，应扣除的费用就是600万元，相关的计算依据非常清楚的。该条款本身并不是合同法意义上的违约金条款，而是双方对于承销协议中关于承销费用的计算作出了新的调整和修改，至于在一审庭审中昆山交发公司的陈述，广州证券公司存在断章取义，昆山交发公司一审中多次强调该条款并非违约金条款。三、关于昆山交发公司一审主张1860万元的构成问题。其中600万元昆山交发公司认为是根据双方的合同约定明确可以扣掉的，至于剩下的1260万元怎么组成的，应由广州证券公司承担举证责任，因为是其扣掉了钱。四、广州证券公司对于一审遗漏事实的阐述存在自相矛盾，其一方面提出一审不认可其证据五，同时又认为一审不应当依据其证据五支持其1260万元的扣款主张，那么其应当明确一审对于1260万元的处理是否正确，这影响到对其上诉请求的明确。
昆山交发公司向一审法院起诉请求：1、判令广州证券公司向昆山交发公司返还1860万元募集款项；2、判令广州证券公司向昆山交发公司支付罚息，以1860万元为基数，按日万分之一的标准自2014年6月4日起算至本判决发生法律效力之日止；3、判令本案诉讼费用由广州证券公司负担。
一审法院认定事实：2013年2月22日，昆山交发公司、广州证券公司签订《2013年昆山交通发展控股有限公司债券承销协议》（以下简称承销协议），约定昆山交发公司作为发行人，聘请广州证券公司为主承销商，在国内发行总额不超过人民币18亿元的2013年昆山交通发展控股有限公司公司债券，广州证券公司同意接受聘请。6.2条规定，主承销商应在发行结束后的5个工作日内，将扣除承销费用后的募集款项净额（含承销团成员的包销部分）全部划至发行人收款账户。7.1.1条规定，作为承销团向发行人提供本期债券的承销服务及履行其他本协议项下的服务的对价，发行人应向承销团支付承销费用。发行人应付的承销费用占全部募集款项的比例为1%。7.1.2条规定，承销费用包括主承销商牵头管理费（包括协调准备费用、申报材料的印刷和制作费等）、承销佣金（包括向承销团成员支付的全部报酬）。7.2条规定，本次承销费用在主承销商向发行人划付募集款项之时，由主承销商先行从募集款项中一次性予以抵扣。13.1条规定，本协议双方应根据协议有关规定按时划拨款项，包括但不限于筹备组6条项下的全部募集款项净额及第7条项下的承销费用。违约方应就逾期未划部分按每日万之一的罚息率向收款一方支付罚息，还应继续履行付款义务。14.1条规定，本协议所述不可抗力是指任何不可预见、不可避免并且不能克服的客观情况，包括但不限于政治、经济、国家宏观调控领域及利率政策的重大变化、地震、水灾、传染性疾病以及战争等情形，而这种客观情况已经或可能将会对发行人的业务状况、财务状况、公司前景或本次发行及交易流通产生重大实质性不利影响，则主承销商与发行人充分协商一致后可决定暂缓履行或终止履行本协议。
双方又签订《2013昆山交通发展控股有限公司债券承销协议之补充协议》（以下简称补充协议）。内容为7.5.1条及7.5.2条。7.5.1条规定，如项目未能在上报至江苏省发改委之日起3个月内取得国家发改委批复，每延迟一个月发行人将有权自承销费中扣除100万元。7.5.2条规定，以本期债券发行首日前五个工作日全国银行间同业拆借中心在上海银行间同业拆放利率网（www.shibor.org）上公布的一年期Shibor(1Y)利率的算术平均数为Shibor基准利率，以Shibor基准利率加上基本利差2.30%为基准值；如本期债券发行票面利率低于基准值，则发行人将按本期债券发行票面利率与基准值差额所引起的总融资成本减少额的40%向主承销商额外支付承销费用；如本期债券发行票面利率高于基准值，主承销商将按本期债券发行票面利率与基准值差额所引起的总融资成本增加额的40%减收承销费。
2013年3月28日，昆山市发展和改革委员会向江苏省发展和改革委员会提交关于上报昆山交通发展控股有限公司公开发行2013年公司债券申报材料的请示。
2013年12月18日，中华人民共和国国家发展和改革委员会向江苏省发展和改革委员会作出关于江苏省昆山交通发展控股有限公司发行公司债券核准的批复。
2014年5月22日，本期债券发行，并于2014年5月26日结束发行。债券期限7年，实际发行总额人民币18亿元，票面利率6.95%，本金偿还方式为自2017年5月22日至2021年5月22日每年偿还20%本金。发行日前5个工作日，全国银行间同业拆借中心在上海银行间同业拆放利率网（www.shibor.org）上公布的一年期Shibor(1Y)利率的算术平均数为5.00%，按约计算利率基准值为7.30%。
2014年5月28日，广州证券公司向昆山交发公司支付人民币17.694亿元。
昆山交发公司认为其应向广州证券公司支付的承销费用为1200万元，广州证券公司应支付昆山交发公司的募集款净额为17.880亿元，实际少付1860万元。遂向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，双方对按募集款项的1%计算承销费用1800万元无异议，在此基础上，昆山交发公司主张减少支付600万元，广州证券公司主张增加支付1260万元。
关于昆山交发公司主张的减少支付600万元。首先，根据补充协议7.5.1条及实际迟延期间，昆山交发公司计算600万元的金额并无不当。其次，补充协议7.5.1条系对承销费用计算方法的补充约定，并非违约责任，且与承销协议14.1条不可抗力的后果不同。故广州证券公司关于不承担违约责任，不同意减少承销费用的意见，缺乏依据，昆山交发公司主张扣除承销费用600万元，应予确认。
关于广州证券公司主张的增加支付1260万元。首先，补充协议7.5.2条意思表示连续，明确约定为利率差引起的总融资成本减少额，债券发行工作高度专业化，昆山交发公司同意该项关于承销费用的补充约定，现又认为约定不明，总融资成本减少额无法计算，缺乏依据。其次，根据补充协议7.5.2条及实际发行情况、Shibor利率情况，广州证券公司计算1260万元的金额并无不当。最后，昆山交发公司称广州证券公司作为专业机构，根据Shibor利率走势，控制发行时间以谋利，缺乏依据。故广州证券公司主张增加承销费用1260万元，应予确认。
综上，在承销费用1800万元基础上，减少600万元，增加1260万元，实际承销费用2460万元。广州证券公司扣除承销费用3060万元不当，差额部分应予返还，并按约承担罚息。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国证券法》第二十九条、第三十条、第三十二条之规定，判决：广州证券公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还昆山交发公司募集款项600万元并支付罚息（以600万元为基数，按日万分之一的标准，自2014年6月4日起算至本判决发生法律效力之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141212元，由昆山交发公司负担95660元，广州证券公司负担45552元。
二审中，当事人未提交新证据。
二审经审理查明，广州证券公司与昆山交发公司于2013年2月22日签订的承销协议第7条系“与本期债券有关的费用”条款，第13条系“违约责任”条款，第14条系“不可抗力事件及免责”条款，其中，第14.2条约定：“如果上述不可抗力事件的发生影响一方履行其在本协议项下的义务，则在不可抗力造成的延误期内中止履行不视为违约”，第14.3条约定“宣称发生不可抗力事件的一方应迅速书面通知本协议他方，并在其后的15天内提供证明不可抗力事件发生及其持续的足够证据”。
二审经审理查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：昆山交发公司主张在案涉承销费用中减少支付600万元能否成立？
本院认为，首先，昆山交发公司主张依据补充协议第7.5.1条的约定其有权在承销费用中扣除600万元，就该7.5.1条款本身的性质，双方当事人存在争议，昆山交发公司主张系费用结算条款的约定，广州证券公司则主张系违约责任条款的约定。从该条款约定本身及行文体系来看，该条款并未作为承销协议第13条“违约责任”条款的补充约定，而是作为第7条“与本期债券有关的费用”条款的补充，并与7.5.2条共同构成7.5“承销费用调整”条款，而7.5.2条系关于以发行票面利率与基准值之间的差额增减承销费的约定，故双方当事人在签署补充协议时系将该7.5.1条作为承销费用调整的条款进行约定的，一审法院据此认定该条系对承销费用计算方法的补充约定，并无不当。广州证券公司上诉主张该条款系违约责任条款的约定，不能成立。
其次，广州证券公司主张本案系因不可抗力造成的迟延，双方在承销协议中就不可抗力明确为“是指任何不可预见、不可避免并且不能克服的客观情况，包括但不限于政治、经济、国家宏观调控领域及利率政策的重大变化、地震、水灾、传染性疾病以及战争等情形”，现广州证券公司主张构成不可抗力的系国家发改委相关部门于2013年下发的一些通知，这些通知文件系就企业债券发行审核工作的具体规定，但就通知内容并不能认定属于国家宏观调控领域的重大变化，故广州证券公司以此主张构成协议约定的不可抗力，依据并不充分。且依据承销协议第14.2、第14.3条的约定，宣称发生不可抗力事件的一方也应迅速书面通知对方并及时提供证明不可抗力事件发生及持续的足够证据，但在案涉承销协议的履行中，并未有证据显示广州证券公司曾以上述文件作为不可抗力事件的发生向昆山交发公司进行通知。因此，综合上述分析，广州证券公司现以存在不可抗力主张不应扣除承销费用，依据并不充分。因广州证券公司主张构成不可抗力不能成立，故广州证券公司提出应以第二次递交申请材料的时间作为起算时间，亦缺乏依据，不能成立。
综上，广州证券公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费141212元，由广州证券股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞水娟
审判员 蒋毅颖
审判员 李晓琼
二〇一八年三月十六日
书记员 郭聪敏