长沙市天心区坡子街湘水谣餐饮店与汪某肖像权纠纷二审民事判决书
上诉人（原审被告）：长沙市天心区坡子街湘水谣餐饮店，住所地长沙市天心区坡子街32号。
经营者：文某。
委托诉讼代理人：欧某。
被上诉人（原审原告）：汪某。
上诉人长沙市天心区坡子街湘水谣餐饮店（以下简称湘水谣店）因与被上诉人汪某肖像权纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第03908号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
湘水谣店上诉称：一、请求撤销一审判决第三条，核减被上诉人汪某财产损失费、精神损失费；二、判令被上诉人承担本案一半上诉费用。事实与理由：一、一审法院认定的侵权时间事实错误。1、法院作出的（2015）天民初字第03908号判决书与（2017）0103司惩1号罚款决定书中认定的侵权时间不一致，一审法院对一个事实两种认定且任意处罚的行为显失公平。2、一审中提交了书面答辩陈述词，自认2015年2月1日至2日和2015年7月8日至9日，2次共计4天的侵权时间，该书面答辩与上诉人第二次庭审答辩内容一致，且与被上诉人的证人证明事实以及公证书证明事实相互印证，据此，一审法院完全足以轻易作出事实认定及公证判决，而不存在任何被上诉人误导的可能性。二、一审法院判决认定上诉人赔偿被上诉人汪某财产损失70000元、精神损失费30000元，共计100000元，赔偿数额太高，应予以核减。1、认定财产损失的事实依据不正确。认定侵权损失的事实依据过于片面单一，被上诉人应当提供至少三家以上的企业代言合同，取其平均值作为认定其肖像商业价格的基本依据。“广告代言”与“使用肖像权”对象不具可比性。被上诉人汪某的付出不具有对等性。2、公证费应当减半判决承担。（2015）湘长星证字第1630号公证书明确载明公证书附件中有八张照片是“某街19号……”门楼前拍摄所得，以上信息充分证明被上诉人误认为第三人的侵权也是上诉人所为。（2015）湘长星证民字第3274号公证书保全的是网上评论，其公证对象不是对侵权事实的固定，此公证费不应由上诉人承担。3、判决精神损失费30000元过高。1、上诉人及经营者使用了被上诉人的肖像，在被上诉人告知后，及时进行了撤架，对被上诉人的的侵害事实早已终止，对被上诉人的肖像权伤害程度并不严重，社会影响也不大。且上诉人已经真诚的道歉，已于2017年1月23日在省级报刊的《长沙晚报》同城分类信息中发表了14行的公开致歉声明。2、上诉人因为对公众人物的喜爱以及管理不善，对自己经营场所内使用了被上诉人肖像，主观并无侵犯被上诉人肖像的恶意，亦没有给被上诉人造成较大的社会负面影响。3、公民的肖像权受法律保护，这是法律对公民个人人格权的保护，表现为人体伤害和精神损害，侵权行为致害的救济方法以损害赔偿为准，同时也强调非财产性的侵权责任承担方式，上诉人已登报致歉，已经以非财产性方式承担了责任和表达歉意。4、被上诉人出现在照片中未对被上诉人没有造成任何损害，请酌情适用“损益相抵原则”核减对于精神损害赔偿判决数额。5、根据民法通则第一百条、第一百二十条，名人和普通人物人格都是平等的，肖像权都是受到法律保护的，肖像权就应该没有身份之别，没有高低贵贱之分，不能因为被上诉人是知名主持人而对于名人肖像权的损害予以高度重视，对名人肖像权进行天价赔偿。四、上诉人使用被上诉人肖像事出有因、毫无主观恶意性。综上，请求二审法院依法撤销原判，并予以改判。
汪某辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，判赔金额充分考虑全案各种因素，恰如其分，分寸把握精准，上诉人的上诉理由与事实不符，纯属其对一审判决认定事实的曲解，其上诉理由不能成立。
汪某向一审法院起诉请求：1、判决湘水瑶店停止使用汪某肖像、侵害汪某名誉的侵权行为；2、判令湘水瑶店在全国性报刊上和门户网站上显著位置刊登赔礼道歉声明并消除不良影响；3、判令湘水瑶店赔偿汪某损失八十万元（财产损失七十万元，精神损失费十万元）；4、判令湘水瑶店承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：汪某是著名的媒体主持人，以其在主持界的突出表现，树立了良好的社会形象且享有很高的知名度。因而在消费者当中具备影响力，故其形象蕴含商业价值，是多家企业的形象代言人。湘水谣店是于2014年12月25日在长沙市工商行政管理局天心分局登记的个人经营店面，经营者为文某。为招揽生意，湘水谣店在开业后使用汪某手持菜品的照片制作了易拉宝式海报架，并配以汪某供职的湖南卫视台标和名称，中间写有“湘水谣湘菜基地十二年荣称吃货明星”字样。2015年2月1日下午，汪某的同事谢某在坡子街逛街时发现湘水谣店使用汪某肖像做广告，遂与汪某的经纪人毛某取得联系。毛某知晓后，致电湘水谣店告知其已侵犯汪某的肖像权，要求撤下该海报架。湘水谣店内服务员同意将该请求转告经营者。此后，2015年7月，汪某发现湘水谣店仍在使用其肖像做海报招揽生意，遂诉至一审法院，引起诉争。汪某、湘水瑶店双方在湘水谣店以营利为目的使用汪某肖像的时间上存在争议。汪某认为，湘水瑶店使用时间自2014年12月底开始，持续至2015年10月。湘水谣店经营者文某在一审法院第一次开庭之时，向法庭陈述其自2015年7月5日起悬挂使用汪某肖像的海报至2015年7月25日止，并明确声明仅使用了这二十天时间。第二次开庭时，在汪某提交证据证实其在2015年2月1日始便已开始以营利为目的使用汪某肖像后，文某改口承认，在2015年2月1日至2015年2月2日期间在店面门口使用了汪某肖像制作的商业海报。在湘水谣店于2016年5月10日向法庭提交的答辩状中陈述其悬挂商业海报的时间为2015年7月8日至7月9日两天。湘水谣店每次向法庭陈述使用汪某肖像的商业海报时间均不同。一审法院认为，直接证据证明湘水谣餐饮店在2015年2月1日(汪某同事谢某、经纪人毛某的证词及微信记录)和2015年7月9日[湖南省长沙市星城公证处（2015）湘长星证民字第1630号公证书]悬挂了汪某肖像广告，而汪某在2月1日发现后，立即对湘水谣店发出了警告，7月9日是再次发现，说明湘水谣店在2015年2月1日之后没有停止侵权。对于持续侵权的事实，作为初步举证，汪某只需要证明湘水谣店没有停止侵权即可，不需要提供湘水瑶店每一天都在发生侵权行为的证据。综上，一审法院对湘水谣店对本案使用汪某肖像广告时间反复变化的陈述不予采信。因湘水谣店的经营者文某在法庭上立下如虚假陈述，自愿接受法庭处罚的保证后，多次作出前后不一致的陈述，其行为构成了虚假陈述，妨碍了人民法院审理案件，一审法院另行制作决定书对其予以处罚。一审法院另查明，案外人湖南华文食品有限公司于2015年2月1日与汪某经纪人毛某签订了关于聘请汪某代言其生产的“劲仔”品牌食品的《广告代言协议》，代言期为一年，形象代言劳务酬金为人民币100万元。又查明，汪某为固定本案证据，花费公证费3400元。
一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。汪某作为知名的媒体主持人，商业代言是其获取经济收益的方式之一。本案中，湘水谣店作为从事营利性服务的餐饮店，未经汪某授权同意，在其餐饮店面门口使用汪某手持菜品的照片制作了易拉宝式海报架，并配以汪某供职的湖南卫视台标和名称，中间印有“湘水谣湘菜基地十二年荣称吃货明星”字样，足以让消费者将该店面及该店面经营的菜品与汪某相联系，误认为湘水谣店是汪某推荐的餐饮店或售卖有汪某推荐的菜品，从而利用汪某已经存在于消费者当中的影响力，引导消费者到该店进行消费。故一审法院认为湘水谣店以营利为目的擅自使用汪某肖像的行为已经对汪某造成了损害。《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定，“公民的姓名权、肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”据此，一审法院对汪某请求判决湘水谣店停止使用其肖像及赔礼道歉声明并消除不良影响的诉求予以支持，但考虑到该店虽然地处省会长沙的繁华地段，但影响不足以扩及全国，因此在省级媒体刊登赔礼道歉声明足以消除湘水谣店对汪某声誉造成的不良影响。对于汪某要求湘水谣店停止侵害汪某名誉的诉求，一审法院认为，虽然湘水谣店利用汪某的影响力非法获利，但并未在使用其肖像之时贬损、侮辱、诽谤其人格，未对汪某的名誉造成影响和社会评价的降低，故一审法院对汪某的该项诉求，不予支持。对于汪某要求湘水谣店赔偿汪某损失八十万元（财产损失七十万元、精神损失费十万元）的诉求，一审法院认为，虽然湘水谣餐饮店侵权时间较长，但从汪某提交的代言合同来看，汪某为其他商家代言期内，不仅授权商家使用其肖像权，同时亦包含了为商家的产品推广提供参与平面、影视广告片的拍摄、产品宣传活动等代言内容，而本案湘水瑶店利用汪某的肖像权形式单一，仅为店面门口立有印有汪某肖像的易拉宝广告架。与此前汪某代言的商家相比，本案湘水谣店作为一家个人经营的餐饮店规模较小，因而使用汪某肖像而获利的程度不如此前其代言的商家。从本案的证据材料来看，湘水谣店并未将其所制作的汪某肖像广告通过其他媒介进行营销传播，影响范围亦有限。但从侵权情节上看，一般而言，作为在全国具备影响力的媒体主持人，影响力越大，其形象蕴含的商业价值亦越大。通常情况，湘水瑶店这样的个体工商户也很难获得使用类似于汪某这样知名人士形象做广告宣传的机会，故湘水谣餐饮店将该印有汪某肖像的广告发出后，更有利于大幅度提高经营性收入。在2015年2月，即汪某对其擅自使用汪某肖像进行营利性活动的行为提出异议后，并未停止其侵权行为，而是为追求销售利润继续使用汪某的肖像误导消费者进行消费，侵权故意明显。一审法院根据上述侵权情节、过错程度并结合汪某代言类似行业肖像使用费的标准和内容、侵权时间以及其为本案所花费的开支、时间、精力、给汪某带来的精神损害等情况酌情确定本案的财产损失和精神损失的赔偿数额。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条、第一百三十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百五十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条第二款、第十条之规定，判决：一、长沙市天心区坡子街湘水谣餐饮店（经营者：文某）停止使用汪某的肖像；二、长沙市天心区坡子街湘水谣餐饮店（经营者：文某）在本判决生效后三十日内在省级媒体刊登赔礼道歉声明消除不良影响（内容须经一审法院核实）；如逾期履行，一审法院将在省级媒体上刊登本判决书，费用由长沙市天心区坡子街湘水谣餐饮店负担；三、长沙市天心区坡子街湘水谣餐饮店（经营者：文某）于本判决生效后七日内赔偿汪某财产损失70000元、精神损失费30000元，共计100000元；四、驳回汪某的其他诉讼请求。如果湘水瑶店未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6100元，由长沙市天心区坡子街湘水谣餐饮店（经营者：文某）负担。
本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院认为，湘水谣店对于自身以营利为目的，未经汪某同意利用其肖像做广告，从而侵犯汪某肖像权的行为并未持有异议。因此，本案的争议焦点为：汪某财产损失及精神损失费的认定问题。依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》１５０条“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，公民或者法人要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。”、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”之规定，首先，湘水谣店在未取得汪某同意的前提下，利用汪某肖像做广告进行营利性推广和销售，其主观上属于明知故意，并且，在汪某发出警号后，湘水谣店仍未收敛其侵权行为，现湘水谣店又称自身侵权有因、毫无主观恶意，其辩解不仅与法律规定相抵触，亦有悖社会公益道德和商业伦理，显然不能成立，其次，汪某提供的证据显示湘水谣餐饮店在2015年2月1日和2015年7月9日悬挂了汪某肖像广告，而汪某在2月1日发现后，立即对湘水谣店发出了警告，7月9日却又再次发现被侵权，在湘水谣店无法提供证据证明侵权行为的确间断存在的前提下，应推定湘水谣店在2015年2月1日之后没有停止侵权，侵权行为持续至2015年7月；最后，汪某作为在全国具备影响力的知名媒体主持人，其肖像权的利用具备相当财产价值，汪某提供的其与案外人签订的《广告代言协议》亦显示其广告代言费用不菲，湘水谣店在未取得汪某同意的前提下，以汪某肖像作为广告予以使用，势必有利于大幅度提高自身的营业收入，然而，却会对汪某本身造成相当财产损失，并对作为知名公众人物的汪某造成一定精神损失。综上，一审法院根据本案侵权情节、过错程度并结合汪某代言类似行业肖像使用费的标准和内容、侵权时间以及其为本案所花费的开支、时间、精力、给汪某带来的精神损害等情况，酌情确定湘水谣店赔偿汪某财产损失70000元、精神损失费30000元并无不当。
综上所述，湘水谣店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费6100元，由长沙市天心区坡子街湘水谣餐饮店（经营者：文某）负担。
本判决为终审判决。
审判长柳江华
审判员王晓虹
审判员张文欢
二○一八年一月十五日
书记员梁俊伟