上诉人（原审被告）：邵某1，女,1965年12月21日出生，汉族，住绍兴市越城区花园畈北区25幢207室，现住绍兴市越城区。

被上诉人（原审原告）：邵某2，男，1964年10月11日出生，汉族，住绍兴市越城区。

委托诉讼代理人（特别授权）：赵一平，浙江龙山律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：柳沛，浙江中铭律师事务所律师。

原审被告：章某，男，1994年7月4日出生，汉族，住杭州市滨江区。

原审被告：柳某，女，1945年10月13日出生，汉族，住绍兴市越城区。

上诉人邵某1因与被上诉人邵某2、原审被告柳某、章某遗嘱继承纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初8393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案受理后，依法组成合议庭于2017年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人邵某1、被上诉人邵某2及其委托诉讼代理人赵一平到庭参加诉讼。原审被告章某、柳某经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。

邵某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回邵某2一审诉请，诉讼费由邵某2负担。事实和理由：一、一审法院认定打印版遗嘱是自书遗嘱错误。根据张某的证言及邵某2陈述，可以认定打印版遗嘱是邵某2打印，但不能证明是邵方德要求其打印。2015年7月31日已是邵方德患重病治疗期间，不可能出去打印，其也不可能通过电脑打印遗嘱，该遗嘱是邵某2打印的，故不是邵方德主观意思的转化，不符合自书遗嘱的条件。该遗嘱也不符合代某遗嘱的要求，该遗嘱先行打印，第二天才邀请张某签字，故打印遗嘱和证人张某签字并非同一时间，张某未见到打印遗嘱的制作过程。沈爱兰也陈述没有见到打印遗嘱的签署过程，其签名也是事后补签的，张某与邵某2是干亲，不具备见证人的资格。遗嘱是由邵某2打印，不符合代某人的条件，遗嘱的合法性存疑。2011年3月8日手写遗嘱内容与打印遗嘱相同，但手写遗嘱是否是邵方德所写并无证据证明，不能因落款处是邵方德签字，就认定为邵方德意思。若真为邵方德所写，其无须再立一份遗嘱。二、一审法院事实认定错误。一审法院在事实认定部分先认定了手写和打印遗嘱均为邵方德书写，后认定了鉴定意见中邵方德签名为其本人签名，是先认定了邵方德出具遗嘱，并用鉴定意见佐证，主观偏向明显。三、一审法院适用法律不当。遗嘱形式法定，本案打印的遗嘱不是邵方德制作，也不是在其控制之下产生，不具备自书遗嘱的特征，应属于代某遗嘱，两个见证人与邵某2具有利害关系，也都不是代某人。故本案应由邵某2承担举证不能的责任。

邵某2辩称：一审法院认定事实清楚，遗嘱属于自书遗嘱，并且有邵方德签字。上诉人认为是代某遗嘱的意见不能成立。

章某述称：由法院认定。

柳某未发表意见。

邵某2向一审法院起诉请求：1、依法确认被继承人邵方德于2015年7月31日所立遗嘱有效，坐落于绍兴市越城区房屋由原告继承；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被继承人邵方德（××××年××月××日死亡）和王天香（1974年2月死亡）共生育一儿二女，分别为邵某2、邵某1、邵小明。邵方德于王天香去世后先后与刘玉芬、段淑华、柳某结婚，其中与柳某系于××××年××月××日登记结婚。邵小明于2016年9月26日去世，被告章某系邵小明的唯一继承人。坐落于绍兴市房屋（建筑面积57.8平方米）登记在邵方德名下，系邵方德生前个人财产。2015年7月31日，邵方德在一份打印版遗嘱落款“立遗嘱人”处签字，该遗嘱“证明人”处有张某、沈爱兰两人签字，遗嘱内容为：“鉴于莉敏和小明已于1996年享受了东街马弄租赁房的利益，现将我居住的鉴湖新村23幢407室房屋产权在我死后交由儿子邵某2继承，恐后兄妹为遗产纠纷，特立此遗嘱。”此外，邵方德曾于2011年3月8日在一份手写版遗嘱“立遗嘱人”落款处签字，该遗嘱内容与前述遗嘱内容一致。经原告申请，该院依法委托浙江千麦司法鉴定中心对2015年7月31日打印版遗嘱及2011年3月8日手写版遗嘱落款处“邵方德”签名的真实性进行鉴定。后该所出具鉴定意见书一份，鉴定意见为：“2015年7月31日”、“2011年3月8日”两份《遗嘱》中“立遗嘱人”处“邵方德”的签名字迹，与样本-1至样本-3“邵方德”签名字迹均是同一人书写。

一审法院认为：遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，继承从被继承人死亡时开始。公民可以依照法律规定立遗嘱处分个人财产。被继承人邵方德于2015年7月31日所立遗嘱系其真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应属有效，遗嘱中载明“将我居住的鉴湖新村23幢407室房屋产权在我死后交由儿子邵某2继承”，可以认定邵方德意将涉案房屋由原告邵某2的继承所有的遗愿，系所有权人对自身财产的处分。现原告邵某2要求确认该遗嘱有效及涉案房屋归其所有的诉请，表明原告接受继承，且该诉请符合法律规定，该院予以支持。被告邵某1关于涉案遗嘱缺乏形式要件，属无效的辩称意见，因涉案遗嘱实质系自书遗嘱，被告邵某1未提供充分证据证明涉案遗嘱并非系邵方德的真实意思表示，故对该辩称意见该院不予采信。被告柳某经该院传票传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利。依照《中华人民共和国物权法》第三十九条，《中华人民共和国继承法》第十六条、第十七条、第十八条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被继承人邵方德于2015年7月31日所立遗嘱有效；二、坐落于绍兴市越城区房屋归原告邵某2继承所有。案件受理费减半收取3275元，由原告邵某2负担。鉴定费7800元，由被告邵某1负担。

二审期间，邵某1申请鉴定人员出庭作证，并申请对2011年3月8日遗嘱全文及2015年7月31日打印遗嘱中“邵方德”签字进行鉴定。邵某2、柳某、章某在二审中均未向本院提供证据。

本院依法通知浙江千麦司法鉴定中心鉴定人冯某、陈某出庭作证。鉴定人冯某称，本次鉴定检材是越城区人民法院提供，样本是鉴定人冯某及助理在绍兴市档案馆采样获得。经鉴定，检材中“邵方德”签字与样本中“邵方德”签字均是同一人书写，鉴定过程是两个鉴定人各自独立鉴定然后互相讨论，如果两个鉴定人员意见不一致，不会出具鉴定意见，鉴定程序没有问题。但因本案上诉人提出异议，为了客观公正，建议启动补充鉴定程序。鉴定人陈某称鉴定意见结论性错误，鉴定意见主要是冯某出具，在鉴定时其对仅对鉴定意见进行书面审核，未仔细看检材，对检材认识比较肤浅。其认为检材与样本不是同一人书写，书写习惯不同。

鉴于鉴定机构鉴定人员在二审期间陈述的意见，本院依法先后委托浙江大学司法鉴定中心、华东政法大学司法鉴定中心对“2011年3月8日立遗嘱人为邵方德的遗嘱中包括签名在内的所有字迹是否是邵方德所写进行鉴定。2015年7月31日打印件的遗嘱中立遗嘱人‘邵方德’签名是否是其本人所写进行鉴定。”经鉴定，浙江大学司法鉴定中心认为现有条件已超出其鉴定能力，终止鉴定。华东政法大学司法鉴定中心认为限于本案的复杂性、特殊性及技术条件支持，不受理委托鉴定。

本院经二审审理查明，被继承人邵方德（××××年××月××日死亡）和王天香（1974年2月死亡）共生育一儿二女，分别为邵某2、邵某1、邵小明。邵方德于王天香去世后先后与刘玉芬、段淑华、柳某结婚，其中与柳某系于2015年2月26登记结婚。邵小明于2016年9月26日去世，章某系邵小明的唯一继承人。坐落于绍兴市房屋（建筑面积57.8平方米）登记在邵方德名下，系邵方德生前个人财产。邵某2手持两份遗嘱，分别为2011年3月8日的手写遗嘱，内容为“鉴于莉敏和小明已于1996年享受了东街马弄租赁房的利益，现将我居住的鉴湖新村23幢407室房屋产权在我死后交上儿子邵某2继承，恐后兄妹为遗产纠纷，特立此遗嘱。立遗嘱人：邵方德2011年3月8日。”以及2015年7月31日的打印遗嘱，内容与上相同，证明人处有张某、沈爱兰签字，立遗嘱人处签有“邵方德”。经邵某2申请，一审法院院依法委托浙江千麦司法鉴定中心对2015年7月31日打印版遗嘱及2011年3月8日手写版遗嘱落款处“邵方德”签名的真实性进行鉴定。后该所出具鉴定意见书一份，鉴定意见为：“2015年7月31日”、“2011年3月8日”两份《遗嘱》中“立遗嘱人”处“邵方德”的签名字迹，与样本-1至样本-3“邵方德”签名字迹均是同一人书写。在二审中，浙江千麦司法鉴定中心出具鉴定意见的两鉴定人员出庭作证，陈述内容如前举证部分。本院在二审期间先后委托浙江大学司法鉴定中心、华东政法大学司法鉴定中心进行重新鉴定，鉴定内容及鉴定意见亦如前所述。

本院认为，本案的争议焦点在于：一、浙江千麦司法鉴定中心出具的鉴定意见是否可作为认定本案事实的依据。邵某2一审中申请对两份遗嘱落款处“邵方德”签名真实性进行鉴定，一审法院依法委托浙江千麦司中心进行鉴定，该鉴定中心出具鉴定意见书，认为两份遗嘱中“邵方德”签字与样本中“邵方德”签名均是同一人书写。然在二审中，出具该鉴定意见的两鉴定人员出庭作证，其中一人陈述鉴定意见有结论性错误。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，从鉴定人员二审陈述看，本院认为一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见依据不足，不宜作为本案定案依据。在二审中，本院依法委托浙江大学司法鉴定中心、华东政法大学司法鉴定中心进行重新鉴定，但两鉴定机构均未出具鉴定意见，故邵某2并不能通过鉴定意见证明两份遗嘱内容及签名为邵方德所写。

二、邵某2是否有其他证据可证明遗嘱效力。邵某2持有两份遗嘱，内容相同，其主张邵方德2011年3月8日的遗嘱为其本人书写，但未有鉴定意见明确签名为邵方德所签，即遗嘱是否为邵方德所写并签名处于真伪不明状态，因其对遗嘱的真实性负有举证责任，故相应的不利后果应由其负担，对该份遗嘱的效力本院不予认定。本案需进一步审查2015年7月31日打印遗嘱的效力。该遗嘱系打印件，并非由邵方德书写，从邵某2及张某陈述看，亦并非由邵方德本人亲自打印，故不宜认定为自书遗嘱。该份遗嘱可否认定为代某遗嘱，本院认为，依据《中华人民共和国继承法》第十七条之规定，代某遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代某，注明年、月、日，并由代某人、其他见证人和遗嘱人签名。本案邵某2为证明遗嘱的效力，虽申请张某及沈爱兰出庭作证，但两人仅张某陈述见到邵方德在遗嘱中签字，沈爱兰并未看到邵方德在遗嘱中签字，故并不符合由两见证人在场见证的要求。且该打印遗嘱从邵某2及张某陈述看，均称由邵某2打印，可视邵某2为代某人，故遗嘱亦非由见证人代某，邵某2持有的打印遗嘱在形式上不符合代某遗嘱的特征。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条》之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现邵某2诉请要求确认讼争房屋归其所有依据不足，应由其承担举证不能的后果。在二审中，经本院释明，邵某2不要求按法定继承继承房屋，仍要求确认房屋归其所有，其他当事人亦未提出对讼争房屋进行分割的诉请。再考虑本案系遗嘱继承纠纷，且邵某1的上诉请求仅要求驳回邵某2的一审诉请，故本院对法定继承内容不作评判，当事人日后若有主张可另行解决。

综上所述，上诉人的上诉请求于法有据部分，本院予以支持。因本院二审中未采信浙江千麦司法鉴定中心出具的鉴定意见，以致一审法院在事实认定及法律适用上不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国继承法》第十六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初8393号民事判决；

驳回邵某2一审全部诉讼请求。

一审案件受理费减半收取3275元，由邵某2负担，鉴定费7800元，由邵某1负担。二审案件受理费6550元，由邵某2负担。

本判决为终审判决。

审判长刘艳

审判员姚瑶

审判员王翠

二一八年四月二十八日

书记员叶婷