上诉人（原审被告）：天桥区曙光美容整形外科诊所，经营场所山东省济南市济洛路168号院内1020号。

经营者：沙诗纯，男，1954年7月7日出生，汉族，天桥区曙光美容整形外科诊所主任，住山东省济南市。

被上诉人（原审原告）：孟瑶，女，1982年6月13日出生，汉族，演员，住北京市朝阳区。

委托诉讼代理人：袁征，北京道盈律师事务所律师。

上诉人天桥区曙光美容整形外科诊所（以下简称曙光诊所）因与被上诉人孟瑶肖像权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初70564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曙光诊所经营者沙诗纯，被上诉人孟瑶之委托诉讼代理人袁征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

曙光诊所上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孟瑶全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定曙光诊所侵犯孟瑶肖像权无事实依据。孟瑶提供的公证书是公证处发给孟倩的公证材料，公证书内容以及孟瑶提供的网页图片没有任何有关孟瑶的名字和身份的信息，照片本身不清晰，细节无法辨认，因此一审法院认定网页上照片与孟瑶是同一人无事实依据。2.一审法院认定曙光诊所的网站有孟瑶照片内容是商业宣传存在法律概念混淆。国家工商总局互联网广告管理暂行办法对于商业宣传及商业广告由专门的定义，一审判决把网站内容定义为商业广告或商业宣传没有法理依据，以网站上有电话和客服软件定义为商业宣传没有法律及法规依据。案涉网页只是科普及知识介绍，没有以营利为目的，也不存在盈利事实。3.网站中的内容包括文字和图片仅局限于网站空间内部，并没有通过商业形式向社会推广，没有构成以盈利为目的的行为事实。4.网站所用肖像只用了一张照片，在网站最深层次的一个页面，点击量仅有174次，还包括网站工作人员和孟瑶、公证的点击。5.孟瑶对自己遭受的损失没有提供证据证明。6.曙光诊所的照片在孟瑶起诉前两个月早已经自行删除。7.经过化妆及美化后的照片脸谱化，且网络照片作为判案依据的可信度是有限的。

孟瑶辩称，同意一审判决，不同意曙光诊所的上诉请求。

孟瑶向一审法院起诉请求：1.判令曙光诊所在全国公开发行的报纸上及其网站www.sdsgzx.com中赔礼道歉，致歉内容应包含判决书案号，主要认定事实、致歉诚意，致歉版面不小于6cm×9cm，致歉时间不少于30天；2.判令曙光诊所赔偿经济损失70000元；3.判令曙光诊所赔偿精神损害抚慰金10000元；4.判令曙光诊所承担合理维权成本2000元。

一审法院认定事实：孟瑶系演员。曙光诊所系以化妆品的批发兼零售；医疗美容科；美容外科为经营范围为的个体工商户。

2017年2月6日，北京市正阳公证处出具（2017）京正阳内民证字第2126号公证书，载明：1.主页www．sdsgzx．com网站2017年2月6日在工业和信息化部备案的主办单位为曙光诊所；2.主页为www．sdsgzx．com网站内有标题为《玻尿酸隆下巴好吗》文章一篇，该文章内配有女性照片一张（以下简称涉案照片）。该文章末段有：温馨提示，通过以上曙光整形美容专家的介绍，相信求美者对此已经有所了解了。如果您还有其他疑问，或者想知道更多的相关信息，欢迎咨询在线专家，或随时拨打24小时美丽热×××、或者咨询QQ×××，我们的专家将会给您一个满意的答复。

为证明曙光诊所使用的涉案照片确系孟瑶本人照片及孟瑶系国内知名艺人，孟瑶提交网页图片搜索打印件一张及孟瑶百度百科打印件一组。经比对，网页图片搜索打印件中的女性图片与涉案照片一致。

孟瑶提交（2016）京方正内民证字第24620号公证书一份证明其肖像权的经济价值，该公证书载明2016年3月21日，孟瑶的委托代理人黄悦向北京市方正公证处称因原件仅有一份，为便于使用，申请对《平面广告合同》进行保全书证公证。《平面广告合同》载明：婷美集团保健科技有限公司与孟瑶签订《平面广告合同》一份，孟瑶为婷美集团保健科技有限公司拍摄一次平面广告，并授权婷美集团保健科技有限公司在2012年4月20日至2012年10月20日期间使用孟瑶的照片，婷美集团保健科技有限公司需向孟瑶支付肖像使用权费和劳务酬金合计150000元。

孟瑶称涉案照片在一审庭审前已经删除。

一审法院认为，公民的肖像权、名誉权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。本案中，根据孟瑶提交的证据及其身份材料，能够证明涉案照片与孟瑶肖像的同一性。根据已经查明的事实足以认定曙光诊所在其主办的网站中使用了孟瑶的照片作为文章配图，且该网站内登有明显的宣传和推广内容，现曙光诊所未提供证据证明其使用孟瑶肖像获得孟瑶授权，故该院认定曙光诊所在涉案网站使用孟瑶照片的行为侵犯了孟瑶的肖像权，应承担侵权责任。

曙光诊所虽使用了孟瑶的肖像，但网页中并未提及孟瑶姓名，亦未有任何文字足以让他人认为孟瑶曾接受过相关整形治疗，不足以导致社会公众对孟瑶的评价降低，故曙光诊所的行为不构成对孟瑶名誉权的侵犯，孟瑶就此要求曙光诊所承担相应侵权责任的请求，该院不予支持。

鉴于曙光诊所确有侵权行为，孟瑶要求赔礼道歉于法有据，但曙光诊所应承担侵权责任的方式应当与其侵权行为、损害结果相适应，该院综合考虑曙光诊所使用孟瑶照片的形式和受众范围等因素，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，孟瑶作为艺人其肖像具有一定商业价值，曙光诊所侵犯其肖像权应予赔偿损失，关于具体数额，孟瑶主张过高，该院综合考虑曙光诊所使用孟瑶照片的数量及用途、曙光诊所可能获益情况等因素，根据本案具体侵权行为、主观过错及损害结果，酌情确定为8000元。关于精神损害抚慰金，曙光诊所的行为尚不足以给孟瑶造成严重精神损害，故对孟瑶的该诉讼请求，该院不予支持。关于合理维权成本，孟瑶未提交证据证明实际支出情况，该院无法予以支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百零一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、曙光诊所于判决生效后7日内在主页为www.sdsgzx.com的网站中登载致歉声明，向孟瑶赔礼道歉，登载期间为3日，致歉内容须经本院审核；如逾期不执行上述内容，本院将选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登本判决主要内容，刊登费用由曙光诊所负担；二、曙光诊所于判决生效后7日内赔偿孟瑶经济损失8000元；三、驳回孟瑶的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院对于一审法院审理查明的事实予以确认，二审期间补充审理查明：

曙光诊所主张案涉图文中的照片尺寸较小，看不清照片主体；孟瑶表示该照片清楚明晰，与其提交的孟瑶照片原图一致，并向法院提交了案涉图片的百度原图及新闻报道来说明案涉文章使用的图片系孟瑶本人肖像；曙光诊所对于孟瑶提供的证据真实性不认可。曙光诊所主张根据其他案件生效判决的内容，化妆后的照片不能反映本人形象故而据此主张肖像权不应获得支持，且对肖像的使用必须是营利性使用才能认定为侵犯肖像权，并表示其将本案中孟瑶提供的图片与其在其他视频中孟瑶的形象进行比对，发现差别巨大；孟瑶对于曙光诊所的主张不认可，其认为另案判决的情况与本案无关，同时其向法院提供了曙光诊所网站及其经营者信息的网络截图，表示案涉网站明显带有商业运营目的；曙光诊所认为孟瑶提供的证据与本案无关。

本院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，根据公证文书显示的内容以及在案证据，可以印证曙光诊所经营的案涉网站上刊载图文中的照片与孟瑶肖像的同一性，虽然公证书系以孟倩名义所作，但不影响其作为证据证明案涉网站刊载了诉争图文的证明效力。曙光诊所关于诉争图文中照片并非孟瑶，及以化妆后的照片主张肖像权依据不足的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。曙光诊所在没有经得孟瑶同意的情况下，在其运营管理的网站上擅自使用孟瑶照片，且该图文内容与曙光诊所的经营范围密切相关，故该使用具有广告宣传性质，应当属于营利性使用，其行为已构成对孟瑶肖像权的侵犯，应承担相应侵权责任。曙光诊所关于其发布图文的行为并非以营利为目的行为的主张，依据不足，本院不予采信。一审法院根据法律规定认定曙光诊所向孟瑶赔礼道歉、赔偿损失，合法有据，其结合孟瑶作为演艺人员知名度的情况以及曙光诊所的过错程度，对于损失数额的认定亦无明显不当，本院予以维持。

综上所述，曙光诊所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费620元，由天桥区曙光美容整形外科诊所负担。（已交纳）

本判决为终审判决。

审判长咸海荣

审判员张帆

代理审判员王天水

法官助理胡实

二一八年三月十四日

书记员刘怡然