阳信县诚信建筑工程有限公司、阳信县城市建设综合开发公司噪声污染责任纠纷二审民事判决书
上诉人（原审被告）:阳信县诚信建筑工程有限公司，住所地阳信县。
法定代表人：李新泉，该公司总经理。
上诉人（原审被告）:阳信县城市建设综合开发公司，住所地阳信县。
法定代表人：谢志新，该公司总经理。
以上两上诉人委托诉讼代理人：马新昌，山东君讼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东省阳信万利牛畜牧有限公司，住所地阳信县。
法定代表人：朱立民，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘德政，山东华剑律师事务所律师。
上诉人阳信县诚信建筑工程有限公司、阳信县城市建设综合开发公司因与被上诉人山东省阳信万利牛畜牧有限公司噪声污染责任纠纷一案，不服阳信县人民法院（2017）鲁1622民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人阳信县诚信建筑工程有限公司、阳信县城市建设综合开发公司上诉请求：1.依法撤销（2017）鲁1622民初194号民事判决第一项，并依法改判，判决驳回被上诉人诉讼请求；2.责令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人损失为263200元的证据不足，请求二审法院依法予以纠正。1、涉案用于确定被上诉人损失的滨州力博价评字（2017）第F-030号评估报告存在严重程序错误，不能用于作为本案定案的依据。一审法院在审理的过程中，未依法进行现场勘验，在无法确定鉴定标的是否存在及数量的前提下就草率委托损失评估，明显存在程序错误。涉案评估机构在进行价格评估时，被上诉人一方所提交的证据养殖档案复印件、生产记录复印件、梅花鹿的购买发票复印件以及梅花鹿与生态猪的死体照片等均系单方证据，以上材料均未经过庭审质证，未经法院依法确认合法有效即交付评估机构作为评估依据更是有违公正。更为关键是在该鉴定结论出具后，本案后续的庭审过程中，对上述鉴定时依据的证据组织质证时，被上诉人一方提供的损害发生时的影视资料、单方养殖记录、出庭的证人证言之间，均与上述证据之间矛盾重重，反而从客观上证实了鉴定所依据的基础资料的不真实性，均无法在客观上证实被上诉人一审所主张的损害事实的发生及所主张的受损牲畜数量。该评估机构在评估过程中虽然进行了现场勘验，但在未能查明受损害牲畜的数量的前提下，就出具了鉴定结论，明显存在程序及实体错误。一审法院在后续的庭审中，依据该鉴定结论错误的认定了涉案证据，致使前后矛盾的证据得以采信，从而出具了错误的判决意见。2、一审法院对于滨州力博价评字（2017）第F-030号评估报告的证据效力及损失结论认定错误，致使认定被上诉人一方损失数额错误。抛开鉴定程序瑕疵，该鉴定结论中明确载明：价格评估的目的仅是为法院办理案件提供价格依据，对被上诉人一方的具体受损范围及受损牲畜数量无法定证明效力：即在法院认定合法损失数量后可以依据该鉴定结论的单个单价合理计算涉案损失。但一审法院错误的适用了涉案鉴定结论。涉案价格评估明细表中，母鹿数量委托的为6头，现场仅到一头，其余未见到；公鹿委托数量为16头，现场仅见到一头，其余未见到；对于该受损鹿这一鉴定标的、数量被上诉人提供的一审录像资料中根本没有见到，上述损失均不应作为该案的合法损失予以认定。3、一审在诉讼及鉴定过程中，两上诉人向法院及技术室均提交过一份情况说明，对涉案鉴定标的的合法来源、养殖活动的事实均提出过质疑，而一审法院未予理睬，明显错误。据现场施工人员了解，自两上诉人进驻工地后，被上诉人无鹿的养殖活动，不可能会出现鹿因噪音污染而死亡的事实；被上诉人养猪数量很少，无猪因噪音污染而死亡的事实。二、一审认定的两上诉人产生的噪声与被上诉人牲畜死亡之间存在因果关系错误。1、两上诉人接任涉案建设工程至本案诉讼期间，未发生打桩等产生巨大噪音的建筑行为，混凝土浇筑虽有噪音，但两上诉人均采取了措施予以预防，均在合理范围内，不会产生致使牲畜死亡的损害结果。2、一审不能鉴定因果关系的过错方不在两上诉人一方，而是在于被上诉人一方。一审法院认定上诉人“不能提供中国环境科学学会所要求的补充材料”以《侵权责任法》第六十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第三项推定上诉人的施工噪声与被上诉人的牲畜死亡存在因果关系，明显有误。中国环境科学学会要求补充的鉴定材料中养殖场所配套设施、主要生产工艺信息、牲畜养殖规模、品种、数量、农兽药施用情况、牲畜死亡时间、受损表征、牲畜死亡受兽医调查取样及诊断报告等，均系被上诉人所掌握，非上诉人所能提供。同时，两上诉人认为上述内容亦是损失委托评估的必要事实基础，在不能提供上述鉴定材料的前提下，损失评估亦不应进行。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，上诉人主张上诉人的施工噪声与被上诉人的牲畜死亡不存在因果关系，而鉴定是否存在因果关系因上诉人不能获取被上诉人掌握的证据导致鉴定不能，应由持有所需鉴定材料被上诉人承担不利后果。3、被上诉人主张的一审养殖行为本身具有违法性，即使有损失亦应自行承担。涉案区域为居民区，为非养殖区域，被上诉人公司在无环评报告，无合法养殖审批手续的前提下进行养殖，本身就存在过错，加之此前的与美达公司之间的纠纷，更应该吸取教训，合法进行养殖。如经审批后，合法从事养殖活动，就不会出现养殖牲畜死亡的事实。综上所述，一审法院认定事实错误、适用上均存在法律错误，请二审法院公正审理，以客观查清案件事实，实现两上诉人的上诉请求。
山东省阳信万利牛畜牧有限公司辩称，一审法院鉴定程序合法有效，鉴定机构资质及鉴定过程均符合法律规定，鉴定机构出具的鉴定意见应予以采信。2.一审法院认定上诉人对损害结果具有因果关系，需承担赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。3.被上诉人的养殖场有正规合法的手续，有营业执照，有动物防疫条件合格证，根据动物防疫法第二十条规定，核发动物防疫条件合格证需要审查的内容就包括场所的位置与居民生活区等公共场所的距离需符合国务院兽医主管部门规定的标准，被上诉人依法取得了由阳信县畜牧兽医局颁发的动物防疫条件合格证，并非上诉人所说的非法养殖。4.一审法院关于被上诉人自身存在过错的事实不予认可，请求二审法院判令上诉人承担全部责任。被上诉人作为一家具有经营资质的畜牧养殖场合法养殖，上诉人在施工期间持续大量产生噪声导致被上诉人养殖的牲畜死亡，被上诉人曾多次到施工单位要求降低噪声，但施工单位置之不理，被上诉人也曾因噪声污染问题向派出所报警，被上诉人养殖的牲畜死亡是在十多天内陆续死亡，在这样短的时间内被上诉人无法做到将牲畜进行转移等工作，因此被上诉人在此过程中不存在过错，所导致的结果应由上诉人承担。
山东省阳信万利牛畜牧有限公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告赔偿原告牲畜死亡及经营损失，损失暂定10000元，具体金额待评估后确定；2、诉讼费用等由两被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求第一项，要求两被告赔偿原告经济损失373200元，评估费20000元。
一审法院认定事实：原告万利牛畜牧公司营业执照的经营范围是梅花鹿、马鹿及其他畜牧养殖、销售的有限责任公司。被告诚信建筑公司营业执照的经营范围是土木工程建筑，建筑机械设备租赁的有限责任公司，资质类别及等级为建筑工程施工总承包贰级。被告城市建设公司营业执照范围为城市建设综合开发，金属门窗的安装。“观澜国际”住宅楼建设项目是案外人山东省阳信美达房地产开发有限公司（以下简称美达公司）开发的楼盘，该公司于2013年8月26日在阳信县工商行政管理局核准登记，2016年1月21日向法院申请进行破产清算，2016年2月23日法院已裁定宣告该公司破产清算，“观澜国际”项目经各方协调，从2016年6月份起，委托两被告代建（建设）。在美达公司前期雇用的施工建筑公司施工期间，2013年12月7日，原告以施工企业噪音污染造成梅花鹿死亡为由，与山东省阳信美达房地产开发有限公司达成协议，美达公司代施工方向原告给予共计600000元的一次性补偿，双方并签订有《协议书》一份，该协议书并且载明原告在协议签订后再出现任何情况不得再向美达公司主张任何权利，美达公司且承诺自协议签订后一年内将“观澜国际”项目南侧的4#、5#、6#楼主体砼浇筑完成。
在本案审理过程中，原告万利牛畜牧公司向本院提出鉴定牲畜死亡导致原告经济损失的评估申请书，本院委托阳信县诉讼服务中心对涉案的牲畜损失进行了价格评估，滨州市力博价格评估有限公司出具滨州力博价评字（2017）第F-030号价格评估报告，评估结果为当下的评估价格为263200元，该评估单位并收取评估费20000元。在本案审理过程中，对两被告在“观澜国际”项目施工过程中产生的噪音与原告的牲畜死亡之间是否存在因果关系，两被告申请司法鉴定，本院委托阳信县诉讼服务中心进行涉案的因果关系鉴定，中国环境科学协会在2017年5月15日向阳信县诉讼服务中心进行了复函，要求补充收集资料并开展相关测试或实验研究，才能对鉴定事项进行分析判断，具体要求如下：1.养殖场所配套设施、主要生产工艺信息、牲畜养殖规模、品种、数量以及农兽药施用情况（施用方式、时间、剂量及有效成分含量、是否按规范施用）等；2.牲畜养殖场所与施工场所的位置关系（平面图和直线距离等）、牲畜死亡时间、施工持续时间等；3.牲畜受损范围、受损表征、以及牲畜死亡后的兽医调查取样及诊断报告；4.寻找类似施工场所，开展噪声振动模拟测试，必要时开展现场养殖实验等。
2017年6月28日，阳信县诉讼服务中心因无法获取必要的鉴定材料，依据相关规定，该中心终止该案两被告申请的因果关系鉴定的对外委托。在两被告提交的《建设项目环境影响报告表》中载明：在拆除期、建成期，建筑噪声是施工工地最为严重的污染因素，本项目以建设住宅楼时的设备噪声和机械噪声为主。设备噪声主要是铲车、装载车等设备的发动机噪声及电锯噪声，机械噪声主要是打桩机锤击声（还伴随有规律的振击）、机械挖掘土石噪声、搅拌机撞击、装卸材料碰击等，这些噪声声级在90Db(A)以上，对周围居民影响较大。在报告的噪声环境影响分析中，拆除过程中为了减轻对周围环境的影响，整个拆除工作委托有拆除资质的单位进行，并全部用人工拆除方式，机械设备主要有装载车和运输车辆产生噪声，噪声值在85-100dB（A）之间。因此必须严格控制作业时间，夜间22:00-早6:00及中午12:00-14:00禁止施工。在两被告提交的监理日志中，在2016年6月9日至2017年6月25日施工期间的2016年12月22日、2017年4月16日砼浇筑时间为下午4时至次日5时存在施工的情形。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条规定“因环境污染发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条（三）“因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”。在本案中，对中国环境科学学会提出的具体要求两被告不能提供必要的鉴定材料，应当承担举证不能的法律后果。本院依法推定被告产生的噪声与原告的牲畜死亡之间存在因果关系。建筑施工噪声系施工单位在建筑施工过程中产生影响环境的声音，施工企业在施工过程中适用施工机械、动力设备及其他设施中可能产生噪声的应当按照《中华人民共和国环境噪声污染防治法》的规定，负有噪声防治之责，在特殊情况下，经相关职能部门许可，方可进行夜间施工，施工单位在施工时实际产生噪声，造成噪声污染，被告城市开发公司作为建设单位，被告诚信建筑公司作为施工单位，在建设项目的实施过程中，均负有实施环境保护的义务，如违反此法律义务，造成侵权，均应承担相应民事责任。在两被告提交的监理日志中载明数次有夜间施工的事实，“观澜国际”项目施工中排放的噪声不符合相关规定已构成环境污染侵权的事实客观存在。《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第二十八条“在城市市区范围内向周围生活环境排放建筑施工噪声的，应当符合国家规定的建筑施工场届环境噪声排放标准”及第三十条“在城市市区噪声敏感建筑物集中区域内，禁止夜间进行产生环境噪声污染的建筑施工作业，但抢修、抢险作业和因生产工艺要求或者特殊必须连续作业的除外。因特殊需要必须连续作业的，必须有县级以上人民政府或者其有关部门的证明。前款规定的夜间作业，必须公告附近居民”。在本案中，两被告未能举证证明其夜间施工有相关部门的批准，两被告应当承担相应的民事赔偿责任。原告提出的鉴定申请在鉴定期间，两被告对勘验现场的死亡牲畜的死亡时间，来源提出质疑，庭审时并无相关证据予以支持，也未提出司法鉴定的申请。对滨州市力博价格评估有限公司作出的滨州力博评字（2017）第F-030号价格评估报告书中的评估价格263200元，鉴定费20000元予以确认。对原告庭审中诉称的掩埋的牲畜损失110000元，无任何证据予以支持，不予采信。2013年12月7日原告就牲畜的死亡与案外人美达公司已达成600000元赔偿协议。原告亦应当预见噪声污染对其牲畜养殖的影响，在两被告接手“观澜国际”住宅楼项目后，原告没有采取相应的措施，而是放任相关情形的发生，原告对损害结果的发生存在明显过失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，原告应承担相应的责任，并减轻两被告的赔偿责任。综上，对依法确认的原告损失263200元，鉴定费20000元，由原被告均担，根据《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第二条、第二十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第六十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条（三）的规定，判决：一、被告阳信县诚信建筑工程有限公司、阳信县城市建设综合开发公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东省阳信万利牛畜牧有限公司经济损失131600元，并承担评估费10000元；二、驳回原告山东省阳信万利牛畜牧有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7023元，由原告山东省阳信万利牛畜牧有限公司负担3511.5元，由被告阳信县诚信建筑工程有限公司、阳信县城市建设综合开发公司3511.5元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案是因噪声污染产生的纠纷，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条（三）规定和滨州力博价评字（2017）第F-030号评估报告判决上诉人阳信县诚信建筑工程有限公司、阳信县城市建设综合开发公司赔偿山东省阳信万利牛畜牧有限公司的部分损失并无不当。上诉人阳信县诚信建筑工程有限公司、阳信县城市建设综合开发公司上诉称确定被上诉人损失的滨州力博价评字（2017）第F-030号评估报告存在严重程序错误，不能用于作为本案定案的依据，一审认定的两上诉人产生的噪声与被上诉人牲畜死亡之间存在因果关系错误，理由及证据不充分，本院不能支持。
综上所述，上诉人阳信县诚信建筑工程有限公司、阳信县城市建设综合开发公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2932元，由上诉人阳信县诚信建筑工程有限公司、阳信县城市建设综合开发公司负担。
本判决为终审判决。
审判长崔诗君
审判员高立俊
审判员张珊
二〇一八年三月二十日
书记员王楠