上诉人（原审被告）：大连同达企业管理有限公司。住所地：辽宁省大连市沙河口区台山街114号-19。

法定代表人：谭志勇，董事长。

委托诉讼代理人：谢婷，女，1982年10月2日出生，汉族，系公司职工。

委托诉讼代理人：何娟，女，1986年11月10日出生，汉族，系公司职工。

被上诉人（原审原告）：何刚，男，1987年11月10日出生，汉族，住四川省西充县。

委托诉讼代理人：江娜，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。

原审被告：童川，男，1993年9月16日出生，汉族，住四川省邻水县。

上诉人大连同达企业管理有限公司（以下简称同达企业管理公司）因与被上诉人何刚、原审被告童川用人单位责任纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初10842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

同达企业管理公司上诉请求：撤销原审判决关于误工费的判项。事实和理由：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际的收入计算，受害人无固定收入的，应按照其最近三年的平均收入计算。本案中，何刚无固定收入，在一审庭审中只提供了12个月的工资收入证明，而法院计算误工费只依据其5个月的平均收入，与事实不符，法律适用错误。

何刚辩称，在一审庭审中已经阐明了事实和法律依据，我方主张误工费按照何刚的平均工资计算，一审法院支持的是按照何刚完税证明后的收入标准计算，低于一审的诉讼请求，请求维持一审判决。

童川述称，对一审判决无异议，和同达企业管理公司系劳动关系，请求二审法院依法判决。

何刚向一审法院起诉请求：判令同达企业管理公司、童川赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、营养费、鉴定费、被扶养人生活费共计164851.14元。

一审法院认定事实：2017年4月25日21时22分许，童川驾驶电动自行车沿芳草街行驶时，刮撞行人何刚，致何刚受伤。同日，成都市公安局交通管理局第一分局认定童川驾驶非机动车遇行人横过道路时未减速避让，负事故全部责任，何刚无责任。事发后何刚因“车祸伤致左膝关节疼痛伴活动受限10+天”于2017年5月5日住院就医于四川省人民医院，2017年5月12日出院。出院诊断：左膝前交叉韧带胫骨止点骨折；左膝内侧副韧带损伤。出院医嘱：1、休息三个月；2、严格按照康复锻炼指导手册进行康复锻炼；3、根据左膝恢复情况，可能需要二次手术；4、出院带药：盐酸氨基葡萄糖0.48tid；5、骨科随访(…)。经何刚委托，2017年8月4日，四川博宇司法鉴定所评定何刚的致残程度为十级，何刚支付鉴定费1100元。童川、同达企业管理公司对事发事实和公安机关责任划分无异议，童川述事故为其送餐过程中发生，同达企业管理有限公司与童川之间系劳动关系。童川、大连同达企业管理有限公司同意按20元/天标准计算营养费，对何刚主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费无异议。

一审另查明，何刚之父何元良1952年12月3日出生，现已年满64周岁，无其他生活来源；何刚之子何k睿2013年6月12日出生，现就读于成都市金牛区跳跳兔幼儿园。何刚2016年12月至2017年4月的收入为31592.80元并缴纳了个人所得税，事发后无收入。

一审法院认定以上事实，主要采信了身份证明、道路交通事故认定书、门诊票据、住院费用结算票据、出院病情诊断证明、病历资料、法医学鉴定意见书、发票、就读证明、证明、银行交易明细、完税凭证、当事人一致的陈述等证据和庭审笔录。

一审法院认为，何刚因本次事故受损，其有权依法主张赔付，成都市公安局交通管理局第一分局作出的道路交通事故认定书事实清楚，责任划分合理且双方均无异议，经审查并无不妥，依法确认其效力。

一审法院对何刚的损失认定如下：1.医疗费32272.20元。2.住院伙食补助费，按40元/天予以计算为280元。3.营养费1940元。4.残疾赔偿金56670元（28335元/年X20年X10%）5.被扶养人生活费25480.67元。6.护理费840元。7.误工费，误工期按出院医嘱载明的情况及伤残确定情况，可计算至定残前一日；按事发前何刚于2016年12月至2017年4月的收入为标准，误工费核定为21062元（31592.80元÷5月÷30天X100天）。8.交通费300元。9.精神抚慰金3000元。10.鉴定费1100元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，判决：一、同达企业管理公司在判决生效后十日内赔付何刚赔偿款142944.87元；二、驳回何刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1799元，由同达企业管理公司承担。

二审中，双方均无新证据提交。根据一审中经质证的银行交易明细，本院认定以下事实：2016年7月何刚与北京序利安泰科技有限公司建立劳动关系，每月固定工资4615.17元，2016年12月起，何刚的每月固定工资调整为6394.69元。本院查明的其他事实和采信的证据与一审法院查明的事实和采信的证据一致，本院对一审判决认定的事实依法予以确认。

本院认为，根据当事人的主张，本案争议焦点为：误工费标准如何确定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”何刚的工资收入为固定收入，在受伤后银行交易明细已无工资发放记录，其固定的工资应作为减少的收入，一审判决按平均工资计算误工费符合法律规定。同达企业管理公司对误工费的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。

综上，同达企业管理公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费400元，由大连同达企业管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长臧永

审判员唐健

审判员徐苑效

二一八年三月二十八日

书记员费思思