上诉人(原审原告)：姚岚，女，1983年11月15日出生，住北京市朝阳区。

委托诉讼代理人：马志良，北京信创律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：武汉美斯妮奥化妆品有限公司，住所武汉市武昌区友谊大道19号友谊国际广场2栋7层11室。

法定代表人：韦蓉，总经理。

委托诉讼代理人：江波，北京市友邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋平，北京市友邦律师事务所实习律师。

上诉人姚岚与上诉人武汉美斯妮奥化妆品有限公司（以下简称美斯妮奥公司）肖像权纠纷一案，双方均不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初1043号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

姚岚上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持其一审全部诉讼请求，全部诉讼费用由美斯妮奥公司承担。事实和理由：一审法院没有综合考虑姚岚的名气、肖像收入情况，以及美斯妮奥公司的过错程度、使用肖像权的方式、侵权行为造成的影响、悔过表现、北京地区的平均生活水平等因素来确定合理的赔偿金额，以及结合提高人格权保护的司法审判趋势，一审法院判决数额明显偏低。

美斯妮奥公司辩称，不同意一审判决以及姚岚的上诉请求和事实、理由。

美斯妮奥公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回姚岚的一审全部诉讼请求，全部诉讼费用由姚岚承担。事实理由：一、一审判决基本事实缺乏证据证明。首先，姚岚提交的用以证明其肖像权被侵犯的《公证书》违法，且缺乏关联性及涉嫌变造证据；其次，姚岚提交的任意自我编辑的百度照片打印文件与姚岚主体身份缺乏有效关联性，无法证明照片与姚岚的同一性。二、一审程序违法。首先，一审法院未当庭核实基础证据《公证书》、光盘照片的内容；其次，照片是由深圳执掌时代网络科技有限公司运营的皮皮时光机随机产生和发送的，应当追加深圳执掌时代网络科技有限公司为本案第三人。

姚岚辩称，不同意美斯妮奥公司的上诉请求和事实、理由。

姚岚向一审法院起诉请求：1.判令美斯妮奥公司在《法制日报》全国公开发行的报纸上及网站http://weibo.com中连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信以向姚岚公开道歉；2.判令美斯妮奥公司向其赔偿经济损失5万元和精神损害抚慰金1万元；3.判令美斯妮奥公司承担合理办案费用2000元。

一审法院认定事实如下：

姚岚系演员。

2017年7月11日，北京市正阳公证处出具（2017）京正阳内民证字第6410号公证书，载明：1.微博账号“美斯妮奥公司护肤品”认证主体为美斯妮奥公司，行业类别为美容美发/彩妆卫浴-护肤护发，简介：天猫网址http://maysnew.tmall.com；2.涉案微博账号于2013年7月19日发表标题为“榴莲吃出好肌肤，美容护肤必学”的一段文字，其下方配一张女性照片；3.前述文字右侧有“天猫旗舰店好评率高出行业平均60%”、“30天无理由退换货”等字样。

为证明美斯妮奥公司使用的涉案照片确系姚岚本人照片及姚岚系国内知名艺人，姚岚提交网页图片搜索打印件一组及姚岚百度百科打印件一组。

姚岚提交（2016）京方正内民证字第125482号公证书一份，证明2013年4月20日姚岚与北京志中岩茶饮料有限公司签订《平面广告代言合同书》，约定姚岚担任北京志中岩茶饮料有限公司产品平面广告形象代言，肖像使用权限为三个月，费用为15万元。

经询，姚岚称涉案照片现已删除。

一审法院认为，公民的肖像权、名誉权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。本案中，根据姚岚提交的证据及其身份材料，能够证明涉案照片与姚岚肖像的同一性。根据已经查明的事实足以认定美斯妮奥公司在其主办的网站中使用了姚岚的照片作为配图，且该网站内登有明显的宣传和推广内容，现美斯妮奥公司未提供证据证明其使用姚岚的肖像获得姚岚授权，故法院认定美斯妮奥公司在微博中使用姚岚照片的行为侵犯了姚岚的肖像权，应承担相应责任。

美斯妮奥公司虽使用了姚岚的肖像，但网页中并未提及姚岚姓名，文章内容也仅为美容等方面的经验介绍，不足以导致社会公众对姚岚的评价降低，故美斯妮奥公司的行为不构成对姚岚名誉权的侵犯，姚岚就此要求美斯妮奥公司承担相应侵权责任的请求，法院不予支持。

鉴于美斯妮奥公司确有侵权行为，姚岚要求赔礼道歉于法有据，但美斯妮奥公司应承担侵权责任的方式应当与其侵权行为、损害结果相适应，故法院综合考虑涉案网站已关闭、美斯妮奥公司使用姚岚照片的形式和受众范围等因素，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，姚岚作为艺人其肖像具有一定商业价值，美斯妮奥公司侵犯其肖像权应予赔偿损失，关于具体数额，姚岚主张过高，法院综合考虑美斯妮奥公司使用姚岚照片的数量及用途、美斯妮奥公司可能获益情况等因素，根据本案具体侵权行为、主观过错及损害结果，酌情确定为3000元。关于精神损害抚慰金，美斯妮奥公司的侵权行为不足以造成姚岚严重的精神损害，故法院不予支持。关于合理维权成本，姚岚未提交证据证明其实际发生情况，故法院无法支持。

一审法院判决：一、美斯妮奥公司于判决生效后七日内通过其微博账号“美斯妮奥护肤品”向姚岚进行赔礼道歉,登载期间为三日，致歉内容须经法院审核；如逾期不执行上述内容，则由法院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登判决主要内容，刊登费用由美斯妮奥公司负担。二、美斯妮奥公司于判决生效后七日内赔偿姚岚经济损失三千元。三、驳回姚岚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费210元，由美斯妮奥公司负担210元（姚岚已交纳，美斯妮奥公司于判决生效后七日内转交给姚岚）。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。美斯妮奥公司提交以下证据：公证复查申请书、北京市公证处复查受理通知单及姚岚的百度照片打印件，用于证明公证书违法，无法证明姚岚的主体身份。姚岚发表质证意见称：上述证据不属于新证据，不应作为裁判事实的依据，且美斯妮奥公司于一审过程中已对公证书所描述的客观事实予以确认。姚岚提交居住证，用于证明涉案照片与姚岚肖像的同一性。美斯尼奥公司发表质证意见称：无法确认同一性，不认可该证明目的。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，结合双方诉辩意见及查明的事实，本案二审争议焦点为：涉案照片与姚岚肖像是否为同一性，以及一审法院确定的赔偿数额是否妥当问题。

首先，关于涉案照片与姚岚肖像是否为同一性的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据姚岚提交的网络图片及身份材料、居住证等内容显示，能够印证涉案照片与姚岚肖像的同一性。美斯妮奥公司虽不予认可，但就此未提供反证，故一审判决认定涉案照片与姚岚肖像的同一性，并无不当，本院予以确认。美斯妮奥公司以营利为目的擅自使用姚岚的照片，构成对姚岚肖像权的侵犯，一审判决对此认定正确，本院亦予以确认。

其次，关于一审法院确定的赔偿数额是否妥当问题。因姚岚作为艺人，其肖像具有一定商业价值，美斯妮奥公司侵犯其肖像权应予赔偿损失，一审法院综合考虑姚岚的商业价值以及美斯妮奥公司使用姚岚照片的数量及用途、美斯妮奥公司可能获益情况等因素，酌情确定赔偿金额为3000元，并无不当，本院予以维持。关于姚岚主张精神损害抚慰金及合理维权成本的诉讼请求，因美斯妮奥公司的侵权行为不足以造成姚岚严重的精神损害，姚岚未提交证据证明合理维权成本的实际发生情况，一审法院对该两项诉讼请求予以驳回，亦无不当，本院予以维持。

有关美斯妮奥公司主张一审程序违法的上诉意见，本院经审查一审卷宗材料，并未发现存在违反法定程序的情形，该项上诉意见，本院不予采纳。关于美斯妮奥公司提出的一审法院应当追加深圳执掌时代网络科技有限公司为本案第三人的上诉意见，因本案所涉纠纷为肖像权纠纷，美斯妮奥公司在其微博中以营利为目的擅自使用姚岚照片的行为侵犯了姚岚的肖像权，至于其主张涉案照片系由深圳执掌时代网络科技有限公司运营的皮皮时光机随机产生和发送的，美斯妮奥公司就此未提交证据予以证明，且美斯妮奥公司对其微博负有管理义务，即使该情形客观存在，也应由其对姚岚承担责任，而后再与深圳执掌时代网络科技有限公司就此纠纷另行解决，故该项上诉意见亦缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。

综上所述，姚岚、美斯妮奥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费470元，由姚岚负担420元（已交纳），由武汉美斯妮奥化妆品有限公司负担50元（已交纳）。

本判决为终审判决。本判决为终审判决。

审判长杨路

审判员薛妍

审判员孙妍

二一八年五月三日

法官助理李越

书记员陆九阳