上诉人（一审被告）:吴某1，男，1943年5月1日出生，汉族，退休职工，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。

委托诉讼代理人:王帅，内蒙古理想律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）:吴某1，女，1954年1月11日出生，汉族，退休职工，现住河北省张家口市。

被上诉人（一审原告）:闫某，男，1956年8月28日出生，汉族，退休职工，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。

委托诉讼代理人:王建琦，内蒙古合志律师事务所律师。

委托诉讼代理人:王孝军,内蒙古合志律师事务所律师。

一审第三人:锡林郭勒盟亿丰置业有限责任公司，住所地：内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市锡林大街中段。

法定代表人:田丰，职务：总经理。

上诉人吴某1因与被上诉人吴某1、闫某、一审第三人锡林郭勒盟亿丰置业有限责任公司继承纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初4052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，分别于2018年3月14日、4月13日公开开庭审理了本案。第一次开庭审理时，上诉人吴某1及其委托诉讼代理人王帅，被上诉人吴某1、闫某及其委托诉讼代理人王建琦、王孝军到庭参加诉讼。一审第三人锡林郭勒盟亿丰置业有限责任公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。第二次开庭审理时，上诉人吴某1及其委托诉讼代理人王帅，被上诉人吴某1到庭参加诉讼。被上诉人闫某、一审第三人锡林郭勒盟亿丰置业有限责任公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人吴某1上诉请求：将涉案房屋判归上诉人所有。事实与理由：1、原审遗漏必要参加诉讼当事人。上诉人母亲有四位子女，分别为吴某1、吴某1、吴某1、吴作荣，吴作荣先于张合叶去世，吴作荣有两名子女，因此其二人应当参加诉讼。2、位于伊特格勒社区1组49号土房在闫成明去世后购买，不是闫成明的遗产。如果属于闫成明的遗产，闫成明于1982年去世后，其遗产分割最晚日期应为2005年，因此被上诉人的起诉遗产分割已超出诉讼时效。3、拆迁安置协议及1998年遗嘱可以证实，被拆迁的房屋应当属于上诉人所有。

被上诉人吴某1、闫某答辩称，原判认定事实清楚，请求维持原判。

一审第三人锡林郭勒盟亿丰置业有限责任公司未提出书面答辩意见。

被上诉人吴某1、闫某向一审法院起诉请求：1、判令分割位于楚古兰嘉伟小区3号楼3单元501室楼房；2、判令被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定的事实：原告吴某1、被告吴某1及案外人吴某1系张合叶的生子女，原告闫某系张合叶继子，原告闫某系闫成明生子，原告吴某1、被告吴某1及案外人吴某1系闫成明的继子女。原告吴某1、被告吴某1的母亲张合叶与其继父闫成明于1964年结婚，当时，被告吴某1已成年，吴某1、吴某1、闫某未成年。婚后，闫成明与张合叶购买了锡林浩特市楚办事处伊特格勒社区1组49号的土木房。闫成明逝世后，对他财产未进行分割。2008年5月23日，张合叶逝世。张合叶生前留有两份遗嘱，1998年1月6日写了第一份遗嘱，其主要内容为由吴某1领取，其他人不能参与。2008年4月15日又写了一份遗嘱，主要内容为：如果房子拆迁，拆迁款四个子女分配，张合叶心疼他大儿子，海涛又没结婚，愿意多分一些。经庭审核实，上述两份遗嘱均由案外人吴某1代书。另查明，2008年4月16日，张合叶、吴某1及张尧华（系吴某1的妻子）与第三人锡林郭勒盟亿丰置业有限责任公司签订《房屋产权调换协议书》，用位于锡林浩特市楚办事处伊特格勒社区1组49号的房屋置换了位于锡林浩特市嘉伟小区1号楼3单元501室住宅楼（69.28平米），对上述房屋本院依法委托内蒙古住恒房地产价格评估有限责任公司，该机构于2017年10月10日作出了房屋总价为199804元的评估报告。再查明，张合叶遗产法定继承人之一的吴某1向本院递交了自愿放弃对上述房屋分割的书面材料。

一审法院认为，继承遗产是公民依法享有的民事权利。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理。本案争议焦点之一，张合叶生前写的两份代书遗嘱的效力如何认定问题，上述两份遗嘱内容并不是张合叶本人书写，其女儿吴某1代书的事实，在庭审中双方均无异议，故上述两份遗嘱应为代书遗嘱。根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。但本案中的两份《遗嘱》中并没有见证人在场，也并没有见证人的签字，该《遗嘱》形式不符合代书遗嘱的法定形式要件，故该《遗嘱》无效，应按法定继承分割遗产。本案争议焦点之二，本案涉案房屋如何分割以及各继承人的继承份额问题，对涉案房屋内蒙古住恒房地产价格评估有限责任公司作出了199804元的评估价格，对该鉴定结论双方均认可，故本院予以确认。根据相关法律规定，遗嘱无效后，应按法定继承开始继承。具体计算步骤如下：第一，本案涉案房屋属于原、被告父亲闫成明及母亲张合叶的共同财产，闫成明去世后，对该房屋的归属问题没有立遗嘱，按法定继承继承，闫成明与张合叶各占房屋产权1／2份额。对于闫成明房屋产权1／2的份额各继承人的继承份额为：闫成明与张合叶结婚时候被告吴某1已成年，与闫成明没有形成抚养与被抚养关系，根据相关法律规定，对于闫成明的份额吴某1没有继承权，应由张合叶、吴某1、吴某1、闫某继承，吴某1自愿放弃分割涉案房屋，故由张合叶、吴某1、闫某三人继承，各占房屋产权1／6份额（1／2÷3人）。综上，张合叶应继承房屋产权份额为2／3（1／2＋1／6）。第二，张合叶去世后，对于张合叶房屋产权2／3的份额，由于吴某1自愿放弃分割涉案房屋，应由吴某1、吴某1、闫某继承，各占房屋产权份额为2／9（2／3÷3人）。综上，吴某1继承房屋产权总份额为7／18（1／6＋2／9），闫某继承房屋产权总份额为7／18（1／6＋2／9），吴某1继承房屋产权总份额为2／9，因涉案房屋评估价格为199804元，故吴某1享有77701.56元（7／18X199804元），闫某享有77701.56元（7／18X199804元），吴某1享有44400.89元（2／9X199804元）。对于涉案房屋的继承方式，吴某1与闫某对涉案房屋拥有的份额较多，但吴某1一直居住在张家口市的实际情况，故该院认为涉案房屋应归闫某所有，闫某给付其他继承人折价款的方式较为适宜。被告吴某1所支付的丧葬费等8638元，双方均认可，但二原告抗辩已从房屋租金及房屋拆迁款支付的，但二原告未提供相关证据证明，故原告吴某1、闫某、被告吴某1共同分担，各承担2879.33元。在庭审中原告称被告吴某1一直出租涉案房屋所产生的收益应当依法分割，对此，二原告未提交相关证据证明，故该院不予支持。据此判决：一、位于锡林浩特市嘉伟小区1号楼3单元501室房屋由原告闫某所有；二、原告闫某于本判决生效之日起十日内给付原告吴某1房屋补偿款77701.56元；三、原告闫某于本判决生效之日起十日内给付被告吴某147280.22元（房屋补偿款44400.89元+垫付的丧葬费2879.33元）；四、原告吴某1于本判决生效之日起十日内给付被告吴某1879.33元。

本院二审期间，双方均未未出示新证据，本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

另查明，张合叶有四位生子女，分别为吴某1、吴某1、吴某1、吴作荣，吴作荣先于张合叶死亡，吴作荣有两名子女分别为吴舰、吴凌，其二人作为代位继承人在本院二审期间书面表示放弃本案继承。闫成明为盟制革厂职工，闫成明死亡后，盟制革厂将其公有住宅即伊特格勒社区1组49号土房房改后出售给张合叶。

本院认为，本案的争议焦点：1、一审是否遗漏当事人参与诉讼；2、本案是否超过诉讼时效；3、被拆迁房屋是否归上诉人吴某1所有。对于一审是否遗漏当事人参与诉讼的问题，因吴舰、吴凌作为代位继承人，其二人在本院二审期间书面表示放弃本案继承，故一审程序并无不当。对于本案是否超过诉讼时效的问题，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定："当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。"本案中，因上诉人吴某1一审期间未提出诉讼时效抗辩，故本院对其在二审期间提出的诉讼时效抗辩不予支持。对于被拆迁房屋是否归上诉人吴某1所有的问题，因伊特格勒社区1组49号土房原系闫成明生前所在单位盟制革厂公房，在闫成明死亡后由盟制革厂房改出售给张合叶，故基于该套房屋置换的锡林浩特市嘉伟小区1号楼3单元501室房屋为闫成明、张合叶遗产，虽然张合叶生前所写两份代书遗嘱，但两份代书遗嘱不符合代书遗嘱的法定生效要件，故一审法院按照法定继承顺序确认各继承人的继承份额正确。综上，上诉人吴某1的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人吴某1承担。

本判决为终审判决。

审判长景超

审判员朝勒

审判员张慧玲

二一八年四月十三日

书记员高博