山西省高级人民法院
民事判决书
（2018）晋民终270号
上诉人（原审被告）：大同市南郊区顺泰烟酒店，经营场所：大同市。
经营者：黄兰运，男，汉族，1978年2月15日出生，住河南省夏邑县。
被上诉人（原审原告）：泸州老窖股份有限公司。住所地：四川省泸州市。
法定代表人：刘淼，系该公司董事长。
委托代理人：赵芮，经世律师事务所律师。
上诉人大同市南郊区顺泰烟酒店因与被上诉人泸州老窖股份有限公司侵害商标专用权纠纷一案，不服山西省大同市中级人民法院（2017）晋02民初141号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大同市南郊区顺泰烟酒店经营者黄兰运，被上诉人泸州老窖股份有限公司委托代理人赵芮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
大同市南郊区顺泰烟酒店上诉请求：1.撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿损失或发回重审；2.一、二审诉讼费被上诉人承担。
事实与理由：1.被上诉人在山西省大同市多家烟酒店采用了诱骗的方式购买“百年泸州老窖”窖龄30年、60年白酒各一瓶，在明知是仿冒产品下并不告知上诉人涉嫌侵权，也不协商，而是直接提起诉讼。“泸州老窖”品牌价值也就100多万，大同市被诉讼的烟酒店与多达50多家，每家赔偿2万元，也够100多万。所以说被上诉人受利益的驱使在全国范围内展开诉讼，获得赔偿款的金额相当可观，被上诉人这种变相的维权，明显带有牟利性质，只会破坏社会主义市场经济发展。
2.依据商标法六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标
专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。上诉人为普通的小烟酒店，没有专业的认知来鉴别自己采购的商品是否侵犯商标专用权，并且上诉人有固定的进货渠道，该货源正规合法，因此不该承担赔偿责任。
3.上诉人销售的数量只有两瓶酒，金额仅仅350元，并且在得知可能侵权的情况下，早已下架，产生的收益也就十几元。上诉人经营的烟酒店规模较小，一月的收益除去房租及其他费用，所剩无几，刚够维持一家的生活。一审法院判决上诉人赔偿2万元，也是酌情判决，没有明确法律赔偿依据。并且，上诉人是在被上诉人诱骗情况下销售了产品，即使侵权，因涉及数量少、金额小，给被上诉人没有造成任何损失。打假应从源头抓起，而不应让零售商买单，上诉人作为零售商也是受害人。一审法院判决上诉人赔偿被上诉人2万元，显示公平，上诉人无法承担也不应承担如此巨大的赔偿责任。
泸州老窖股份有限公司答辩称，上诉人侵权事实清楚，应当进行赔偿，上诉人在二审提交的证据不属于新证据，不应当采纳。
原审法院查明，原告泸州老窖公司是注册商标“泸州老窖”商标的权利人，商标注册证号：第915682号，核定使用的商品为第33类，有效期至2026年12月13日。“泸州老窖”商标于2013年12月被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。原告也是第10544473号“百年泸州老窖窖龄30年”、第10544335号“百年泸州老窖窖龄60年”注册商标的权利人，有效期至分别为2023年5月6日、2013年4月27日。原告的“泸州大曲老窖池”于1996年11月20日被国务院评为“第四批全国重点文物保护单位”。
2017年8月12日上午十一时三十分许，原告代理人赵芮到位于大同市美好新里程南门八号公馆旁边C2商铺“汾酒国窖店”，由赵芮购买了“百年泸州老窖”窖龄酒30年、60年各一瓶，价格共计人民币350元整，赵芮向卖家索要名片一张。2017年8月13日上午九时由泸州老窖公司打假员徐俊逸[（公民身份证号：××），泸州老窖公司打假授权委托证书编号：泸州老窖（打假）委字第900702号]鉴定，上述所购买的酒产品均不是泸州老窖公司的产品。
原审法院认为，泸州老窖公司系第10544473号“百年泸州老窖窖龄30年”、第10544335号“百年泸州老窖窖龄60年”注册商标的权利人，其权利合法有效，应受到法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。第五十七条第（一）项、第（三）项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。被控侵权商品为白酒，与泸州老窖公司享有的第10544473号、第10544335号注册商标核定使用商品的酒（饮料）属于同一种商品，被控侵权商品外表装上、瓶身上、瓶盖上使用的“百年泸州老窖窖龄30年”、“百年泸州老窖窖龄60年”标识，与泸州老窖公司第10544473号、第10544335号注册商标相同。被控侵权商品和正品外观基本一致，而被告未提供其所销售产品具有合法进货渠道的证据，该院认为被告销售涉案产品的行为已构成对原告注册商标专用权的侵犯。
针对赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。因泸州老窖未能举证证明其因被侵权而遭受的损失或者顺泰烟酒店的侵权获利，该院综合考虑顺泰烟酒店侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、泸州老窖公司为制止侵权行为而支付合理开支等因素，酌情确定顺泰烟酒店赔偿沪州老窖公司经济损失及合理开支共计20000元。泸州老窖公司主张被告在《大同日报》上公开发表致歉申明以消除影响，因其并未提供证据证明被告的行为对原告的商誉造成了损害，故原告的该项主张缺乏事实依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一项、第三项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、自本判决生效之日起，被告大同市南郊区顺泰烟酒店立即停止销售侵害第10544473号、第10544335号注册商标专用权的商品；二、被告大同市南郊区顺泰烟酒店于本判决发生法律效力之日起十五日内，赔偿原告沪州老窖股份有限公司经济损失和合理开支共计20000元；三、驳回原告沪州老窖股份有限公司的其他诉讼请求。
二审庭审中上诉人大同市南郊区顺泰烟酒店向本院提交了其购买侵权商品的票据。被上诉人质证意见为：对该票据的合法性、关联性不予认可，因为没有任何公章，在上诉人所举的证据里并未明确两个酒是有关联的，没有一一对应的关系。此证据的产生是2016年8月31日，根据民事诉讼法，不应认定为新证据。其余事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、上诉人销售的侵权商品是否具有合法来源；二、原审法院酌情上诉人赔偿被上诉人经济损失及维权费用共计人民币20000元是否适当。
关于上诉人销售的侵权商品是否具有合法来源的问题。本院认为，上诉人大同市南郊区顺泰烟酒店二审诉讼中提交的证据在一审诉讼中就已存在，并且一审诉讼中上诉人未提供其销售的侵权商品的进货渠道，只是说明其销售的侵权商品是从其亲戚处拿的，根据民事诉讼法的有关规定，上诉人大同市南郊区顺泰烟酒店在二审诉讼中提交的证据（票据），不属于新证据的范畴，本院不予采纳。原审法院判令侵权人大同市南郊区顺泰烟酒店承担赔偿责任，并无不当。关于原审法院酌情上诉人赔偿被上诉人经济损失及维权费用共计人民币20000元是否适当的问题。本院认为，由于被上诉人泸州老窖股份有限公司未提供其实际损失及上诉人因侵权获利的证据，本案及其他系列案鉴定侵权商品的鉴定方均为被上诉人自己，公证方均为内蒙古呼和浩特市仲泰公证处，被上诉人为制止侵权行为所支出的合理开支均摊下来较少，再综合考虑上诉人烟酒店的规模，判令上诉人赔偿被上诉人2000元，能弥补被上诉人为制止侵权行为所支出的合理开支和适当的赔偿被上诉人的经济损失，也能对上诉人起到惩戒作用，使其不再销售侵权商品，故本院判令上诉人赔偿被上诉人经济损失及维权费用共计人民币2000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持山西省大同市中级人民法院（2017）晋02
民初141号民事判决第一项即大同市南郊区顺泰烟酒店自本判决生效之日起，停止销售涉案侵权商品、第三项即驳回泸州老窖股份有限公司的其他诉讼请求；
变更山西省大同市中级人民法院（2017）晋02民初141号民事判决第二项为大同市南郊区顺泰烟酒店自本判决生效之日起十日内，赔偿泸州老窖股份有限公司经济损失2000元。
一审诉讼费1050元，由大同市南郊区顺泰烟酒店负担42元，由泸州老窖股份有限公司负担1008元。二审诉讼费300元，由大同市南郊区顺泰烟酒店负担30元，由泸州老窖股份有限公司负担270元。
本判决为终审判决。
审判长文劼
审判员姬芳
审判员孙成宇
二○一八年五月三十一日
书记员刘美微