湖北省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂民终2344号

上诉人（原审原告）：红门智能科技股份有限公司，住所地广东省深圳市。

法定代表人：余家红，该公司董事长。

委托诉讼代理人：付景虎，广东金地律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程业勇，广东金地律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉红门烨阳智能科技有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区。

法定代表人：闫波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：雷圆，女，该公司工作人员。

上诉人红门智能科技股份有限公司（以下简称红门公司）因与被上诉人武汉红门烨阳智能科技有限公司（以下简称红门烨阳公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初1199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人红门公司的委托诉讼代理人付景虎、程业勇，被上诉人红门烨阳公司的法定代表人闫波及其委托诉讼代理人雷圆均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

红门公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项和第四项，依法改判红门烨阳公司立即停止使用包含“红门”字样的企业名称或字号的不正当竞争行为，变更企业名称，企业名称中不得包含“红门”字样，赔偿红门公司经济损失100万元（人民币，下同）和合理费用10万元，一、二审诉讼费用由红门烨阳公司负担。事实和理由：1.一审判决认为红门公司在湖北地区享有较高知名度的事实依据不足，系认定事实错误。事实上，红门公司的字号在湖北地区享有较高的知名度，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第五条第三项的规定。原深圳市红门机电设备有限公司（现更名为深圳市红门投资有限公司，以下简称红门机电公司）在红门公司成立后，将自己所有已注册和正在申请中的商标转让给红门公司，“红门”字号自1997年以来所承载的商誉延续给红门公司。2.根据一审查明的关于红门公司在湖北地区伸缩门、智能产品的销售额，可以证明“红门”字号在湖北地区享有较高知名度。除此之外，红门公司在全国范围内的销售数据和各项荣誉等也都可以证明“红门”字号具有较高知名度，符合《反不正当竞争法》的规定。3.红门烨阳公司注册并使用其企业名称的行为导致了相关公众混淆的结果发生，构成混淆性近似。由于“红门”字号具有较高知名度，将“红门”和“烨阳”结合使用足以导致相关公众误认为上诉人与被上诉人之间存在投资、许可、代理等关系，误导社会公众认为红门烨阳公司销售的产品来源于红门公司，且红门烨阳公司在实际经营和宣传中突出使用“红门”文字，说明其主观上也具有攀附的故意。4.一审判决错误认定红门烨阳公司在其字号中使用“红门”文字的行为属于历史原因造成企业经营的客观现状。红门公司与上海红门智能系统有限公司（以下简称上海红门公司）之间没有签订经销合同，红门烨阳公司与上海红门公司之间的关系不能成为其使用红门公司字号的合法理由。5.红门烨阳公司在其字号中使用“红门”文字未获得红门公司许可，其销售的产品不是来源于红门公司。6.一审判决确定的赔偿数额远低于红门公司的实际损失和红门烨阳公司的获利，应综合考虑红门烨阳公司不正当竞争行为的持续时间、产品价格、“红门”字号的知名度及红门烨阳公司的侵权故意，判决赔偿红门公司经济损失100万元和合理费用10万元。

红门烨阳公司辩称，1.被控网站使用“红门”标识的行为不构成商标侵权。被控网站创办时间为2011年，早于红门公司2013年获得“红门”注册商标专用权的时间，且该注册商标不是驰名商标，红门公司无权禁止他人使用“红门”标识。被控网站没有突出使用“红门”标识，使用“红门”文字源于上海红门公司的简称，而非商标性使用。2.红门烨阳公司的企业名称系合法取得，红门烨阳公司作为上海红门公司的经销代理商，使用“红门”文字作为自己公司的简称属于企业正常的经营行为。3.红门烨阳公司实为上海红门公司的经销代理商，只是主体性质为独立法人。2011年上海红门公司通过网络向红门烨阳公司发送授权书，没有纸质授权书。4.红门烨阳公司的主营业务为停车场系统，红门公司的主营业务为电动伸缩门，两者的业务范围区别较大。5.红门烨阳公司是小微企业，公司成立至今，七年的营业总收入为300多万元，年平均营业收入为50万元，红门公司要求100万元的高额经济赔偿没有事实依据。综上，红门烨阳公司没有实施侵权行为，不构成商标侵权和不正当竞争，不应承担赔偿责任，请求驳回红门公司的全部诉讼请求。

红门公司向一审法院起诉请求：1.判令红门烨阳公司立即停止侵害红门公司第8054772号“红门”注册商标专用权的侵权行为；2.判令红门烨阳公司立即停止使用包含“红门”文字的企业名称或字号的不正当竞争行为，变更企业名称，企业名称不得包含“红门”文字；3.判令红门烨阳公司立即停止使用侵犯第7963229号“HONGMEN”注册商标专用权的域名；4.判令红门烨阳公司赔偿红门公司经济损失500万元；5.判令红门烨阳公司支付红门公司因维权支出的合理费用10万元。一审庭审中，红门公司将第四项诉讼请求的经济赔偿数额变更为100万元，并放弃第三项诉讼请求，不再主张关于域名侵权的事实；同时，红门公司亦明确针对被控网站在宣传中使用“红门”标识的行为主张侵害其享有的“红门”注册商标专用权，针对红门烨阳公司企业名称使用“红门”文字的行为主张侵害其企业名称权。

一审法院认定事实：红门公司于2007年7月4日成立，系由余家红、红门机电公司、谭有斌、陈翠连等人共同投资设立的一家非上市股份有限公司，经营范围为智能停车场管理系统、门禁及交通管理系统、安防监控系统、机电一体化产品、电动伸缩门、工商业电动门窗、平移门、旋转门、道闸、旗杆、交通设施、安防产品、五金制品的生产、加工、销售、安装及售后服务与维修，计算机硬件及软件的技术开发等，其主营产品为电动伸缩门、平移门、道闸、岗亭、智能系统。根据中联会计师事务所有限公司深圳分所出具的审计报告显示，2007年-2009年红门公司在红门机电公司的现有经营区域内各自以自己的名义开展经营活动，其中红门机电公司的主营收入2007年为189246499.78元（电动伸缩门销售收入150136323.92元），2008年为68250063.18元（电动伸缩门销售收入50167241.74元），2009年为5728434840元（电动伸缩门销售收入40516244.13元）；红门公司的主营收入2007年为24172951.66元（电动伸缩门销售收入21611476.94元），2008年为190120869.51元（电动伸缩门销售收入167753528.18元），2009年为224064777.93元（电动伸缩门销售收入185205974.8元）；经过审计2003年-2010年红门机电公司电动伸缩门产品销售收入为590468226.98元，红门公司2007-2015年产品销售收入为1981234044.66元（其中伸缩门销售收入1410361965.88元，智能产品销售收入364638196.01元，其他产品销售收入206233882.77元）；在湖北省地区红门公司也销售了伸缩门、智能产品等，其中，2007年销售额为1209718.81元、2008年销售额为6921008.47元、2009年销售额为10901587.43元，2010年销售额为17170417.34元。关于广告投入，红门机电公司2003-2010年广告宣传费累计投入5599336.81元，红门公司2007-2012年8月广告宣传累计投入8311237.87元（2012年1-8月为1270482.66元），2013-2015年广告宣传费累计投入6742564.82元。

红门公司自成立以来持续在其产品、宣传画册及网站宣传中使用企业名称、简称或者“红门”“MongMen”等品牌标识。红门公司所持有的“红门”品牌自2008年起连续被评为深圳知名品牌，2010年起被评为广东省名牌产品，并于2011年5月获得首届“中国门业十大品牌自动门类金奖”，2012年8月18日亦入选“全国伸缩门、推拉门十强企业”，产品逐步销售至全国，实施完成的工程案例在湖北省武汉市亦有多处。2012年7月-9月，红门公司与广告公司签订广告发布合同，在中央电视台一套、二套、三套发布宣传广告，宣传企业形象及“红门”“MONGMEN”商业标识。2012年7月17日，中国建筑金属结构协会钢木门窗委员会出具《关于企业在行业内排名情况的证明》，确认从2007年起，红门公司生产销售的“红门”牌电动伸缩门、“红门”牌道闸产品的销售额、销售量和市场占有率在全国同行业中连年位居第一名，“红门”牌智能停车场管理系统销量位居全国前五名。

随着企业发展，红门公司亦注重商业标识的保护，其中，2011年3月28日经国家工商行政管理总局商标局核准注册，红门公司获得第7963229号“MongMen”商标的注册证书，核定使用商品类别为第9类，包括计算机软件（已录制）、智能卡、电子公告牌、自动汽车道闸、防撞反光护角、电动伸缩门等，注册有效期限自2011年3月28日-2021年3月27日。2013年9月14日经国家工商行政管理总局商标局核准注册，红门公司又获得第8054772号“红门”文字商标的注册证书，核定使用商品类别为第9类，包括计算机软件（已录制）、智能卡、电子公告牌、自动汽车道闸、防撞反光护角、电动伸缩门等，注册有效期限自2013年9月14日-2023年9月13日。

红门烨阳公司成立于2011年6月8日，其经营范围为智能化工程设计、施工及相关技术指导、智能卡、机电产品、交通设施的销售。2011年9月7日，红门烨阳公司与湖北企网信息技术有限公司签订网站推广服务合同书一份，双方约定：湖北企网信息技术有限公司为红门烨阳公司所属网站进行推广服务，通过针对红门烨阳公司网站的网页内容及网站优化技术，提供红门烨阳公司网站的关键词在指定搜索引擎百度上的排名位置，并赠送国际英文域名、商务型网站各一个。合同签订后，湖北企网信息技术有限公司完成了域名为www.chinahomen.com网站的设计工作，并对网站运行提供维护，在维护过程中未对网站进行改版设计。

2016年9月20日，广东省深圳市前海公证处依据红门公司申请，监督红门公司的委托代理人操作该公证处连入互联网的计算机，在删除浏览器的历史记录并重启浏览器后，输入网址“chinahomen.com”进入标题为“HOME红门停车场系统领导品牌”的网站，对相关链接网页浏览录像并截屏保存。取证工作结束后，该公证处出具（2016）深前证字第024902号、第024903号公证书。根据公证取证的相关网页浏览记录显示，www.chinahomen.com网站的主要网页突出标注有“HOME”“红门”字样，在相关产品图片下方产品名称描述分别有“红门智能新款票箱”“红门智能停车场票箱”“红门停车场系统票箱”“红门烨阳停车场纸票箱”“红门智能道闸”“红门自动道闸”“红门烨阳道闸”“红门烨阳车位探测器”等字样，宣传的产品范围包括票箱、岗亭、道闸等，其产品外观上显著标识有“HOMEN”字样（岗亭图片模糊无法看清），产品服务区域则包括河北、河南、湖北、湖南、江西等地；该商业销售网站经工商网监查询，显示该网店名称为武汉红门烨阳智能科技有限公司，申请日期为2016年7月8日；网页中“公司介绍”内容载明：“武汉红门烨阳智能科技有限公司系停车场知名品牌公司上海红门公司湖北区域本地化布局的重要成员，总公司创始于1999年，现有产品涵盖智能停车场管理系统、车位引导系统、人行通道管理系统、门禁管理系统、电梯控制系统等多项系统产品，为客户提供包括车牌识别系统、IC刷卡停车场系统、蓝牙停车场系统、ETC停车场系统等智慧停车场解决方案”。“品牌介绍”内容说明：“HOME”源于企业名称“红门”的英文翻译，“HOME红门”是红门烨阳公司旗下的停车场管理系统的高端品牌等。红门公司为上述公证取证事项支付了公证费、打印费2100元。

一审审理过程中，经组织双方当事人对被控网站内容进行上网勘验，可以确认被控网站处于无法打开状态，其中的产品图片亦无法单独打开进行标识文字内容的辨识。红门烨阳公司说明其销售的智能停车场系统是组合了包括智能卡、软件、道闸门在内的产品而形成。对此，红门公司在一审庭审中明确表示不再指控涉案网站域名侵权。另外，红门烨阳公司亦当庭说明其采用“红门烨阳”文字作为字号的原因是，红门烨阳公司两股东为承接上海红门公司在湖北省的市场开拓和产品经销，应上海红门公司的法定代表人吴捷邀请而在湖北省武汉市设立，红门烨阳公司的公司字号亦是分别取吴捷旗下两家公司——上海红门公司和上海烨阳智能科技有限公司字号中的“红门”和“烨阳”组合而成。

另查明：1.红门机电公司（系红门公司主要股东之一）成立于1997年，经营范围与红门公司相同，在投资成立红门公司之后，与红门公司共同使用该公司的研发、生产、业务资源以及商标和字号等商业标识。红门公司曾通过湖北省武汉市洪山区红门机电经营部个体经营户在武汉地区经销其产品，该经营部成立于2002年7月30日，经营者为余家红，经营范围为电动伸缩门、停车场管理系统销售，目前登记状态为吊销、未注销。

2.上海红门公司成立于2006年7月18日，经营范围包括生产智能卡应用产品、电动档机器等，其股东为上海红门机电设备有限公司、李韧，法定代表人为吴捷。2009年12月21日经国家工商行政管理总局商标局核准注册，上海红门公司获得第5516457号“HOME”图形商标注册证，核定使用商品类别为第9类计费启动的停车场大门、停车计时器。上海烨阳智能科技有限公司成立于2011年8月30日，经营范围包括电动平移伸缩道闸、机电设备安装及维修等，股东为李韧、吴捷，法定代表人为吴捷。

3.2015年10月14日经国家工商行政管理总局商标局核准注册，红门烨阳公司获得第14385300号“HOME红门烨阳”图文商标注册证书，核定使用商品/服务项目为第9类：电子公告牌、遥控装置。

一审法院认为，1.关于红门烨阳公司网站销售宣传中使用“红门”标识的行为是否侵害红门公司注册商标专用权的问题。红门公司是第8054772号“红门”文字商标的注册人，核定使用商品类别为第9类，包括计算机软件（已录制）、智能卡、电子公告牌、自动汽车道闸、防撞反光护角、电动伸缩门等，注册有效期限自2013年9月14日-2023年9月13日，在该注册有效期内依法享有注册商标专用权并应受到法律保护。

根据红门公司提交的公证书中记载，网页内容显示，红门烨阳公司在其经营的网站首页上方“红门停车场系统领导品牌”等文字中突出使用了“红门”标识，在智能道闸、自动道闸、智能停车场等部分产品图简介下方产品名称开头使用有“红门”标识，能够使相关公众对产品来源有所引导，属于商业标识使用行为。因智能停车场系统组合了智能卡、软件、道闸门等产品，与红门公司商标使用类别相同，而票箱、岗亭与道闸一般是组合使用，主要功能是对进出道闸的车辆、人员进行控制管理，其销售渠道、方式和消费对象基本相同，二者属类似商品。被控宣传网页上方以及道闸、票箱等部分商品名称前所使用“红门”标识的读音、排列组合，亦与红门公司的第8054772号“红门”文字商标均相同，该使用结果足以使相关公众对服务及产品来源产生混淆，或误认为红门烨阳公司与红门公司存在特定联系。红门烨阳公司在其网站进行产品推介宣传中使用“红门”标识的行为，构成对红门公司享有的注册商标专用权侵害，应承担相应的民事侵权责任。

红门烨阳公司辩称其使用“红门”标识宣传或作为产品品牌系得到其产品提供者上海红门公司的授权，但并未提交相应的书面授权予以证实，也没有提供证据证明上海红门公司使用“红门”二字的合法性（包括许可使用或者注册取得），故其使用“红门”标识进行宣传并不具有合法授权。虽然红门烨阳公司字号中也含有“红门”文字，但该字号整体为“红门烨阳”，去掉“烨阳”二字的简化使用并不能明确该产品仅来源于红门烨阳公司，而非其他红门公司提供，其简化使用方式并不能排除混淆的可能，故红门烨阳公司关于合法使用的辩称理由一审法院不予支持。因岗亭与涉案注册商标核定的商品类别属相似商品，现有法律对红门烨阳公司在该产品上的使用行为足以规制，并不需要以商标驰名进行跨类保护，故对于红门公司请求法院认定涉案商标为驰名商标并进行跨类保护的主张，一审法院不予支持。

2.关于红门烨阳公司的企业名称中含有“红门”文字的行为是否构成不正当竞争的问题。企业名称中的字号作为企业名称予以保护，应当具备在先登记企业的字号具有相应市场知名度以及为相关公众所知悉的前提条件，同时，在后登记企业名称的使用存在市场混淆结果，对此红门公司应承担相应的举证责任。

关于红门公司字号的在先市场知名度，首先，字号作为区分不同市场主体的商业性标识，通过经营使用可以让消费者识别商品的来源，其识别结果应具有唯一性。从现有证据来看，红门公司成立于2007年，系由余家红、红门机电公司等投资设立，经营范围与成立于1997年的红门机电公司相同，虽然两公司在研发、生产、业务资源以及商标和字号等商业标识及商誉上具有一定的关联关系，但各自经营所形成的市场知名度仍应由其商品的销售时间、销售区域、销售额、销售对象、宣传持续时间、程度和地域范围等因素认定，其投资设立的结果并不能导致字号的无形财产利益发生转移。故本案中红门公司字号的知名度应当由其独立经营形成的市场结果来决定。其次，企业名称权系指企业名称登记注册后在规定的范围内享有的专用权，其权利的产生日期应当以企业名称登记注册日为准，故本案红门公司主张企业名称权受到保护的起始日期应为其成立之日即2007年7月4日。第三，红门公司企业名称在湖北地区知名度的强弱是决定其要求红门烨阳公司注意避让程度高低的重要依据，只有在红门公司具有较高知名度情况下，红门烨阳公司才具有在企业名称注册时的合理避让义务。根据红门公司提交的相关证据显示，红门公司所持有的“红门”品牌自2008年起连续被评为深圳知名品牌，2010年起被评为广东省名牌产品，可以说明红门公司经过持续经营，在广东省行业中具有较高的知名度。但其2012年8月18日入选为“全国伸缩门、推拉门十强企业”，以及当年在中央电视台发布广告宣传“红门”商标及品牌的事实，并不能够推定红门公司在2011年6月8日红门烨阳公司成立之前在湖北地区的企业知名程度。至于中国建筑金属结构协会钢木门窗委员会出具证明中的排名结论，亦与中联会计师事务所有限公司深圳分出具的审计报告中的统计结果部分存在差异，红门公司在湖北地区的销售数据亦缺乏其他行业数据进行比较，并不能有效确认红门公司在湖北地区的市场知名程度。故红门公司关于其在湖北地区享有较高知名度的事实依据并不充足。

关于市场混淆结果，第一，从红门公司、红门烨阳公司的企业名称来看，红门烨阳公司使用的字号为“红门烨阳”，红门公司使用的字号是“红门”，两者文字存在显著差别。第二，红门烨阳公司在其网站的公司介绍中也说明红门烨阳公司系停车场知名品牌公司上海红门公司湖北区域本地化布局的重要成员之一，公司宣传内容并未让客户误认其系红门公司投资成立的公司或两者之间具有某种关联。第三，上海红门公司成立于2006年，其经营范围与红门公司有重合之处，且与红门公司签订有经销合同，赋予上海红门公司在约定区域内独家经销除智能系统产品外的红门品牌系列产品权利，并可以根据市场需要发展下级销售商，而红门烨阳公司亦是上海红门公司在湖北地区的经销商，这也说明红门公司生产的“红门”品牌产品在实际经营中亦可由非其投资设立的“红门”字号企业经营或下级经销商代理销售，相关局部市场中企业合理共存状况一直存续，属于历史原因造成企业经营的客观现状。故红门烨阳公司注册的企业名称中使用“红门烨阳”作为字号并用于经营，并未造成实际经营主体混淆的结果。

因此，在红门公司“红门”字号具有湖北地区相应市场知名度证据不足的情况下，红门烨阳公司字号中虽含有“红门”二字，但在实际经营中并未造成经营主体混淆的客观结果，不构成前述法律所规定的不正当竞争行为，故对于红门公司主张红门烨阳公司侵害其企业名称权的诉讼主张，一审法院不予支持。

3.关于红门公司请求判令红门烨阳公司承担经济损失和合理费用的诉请是否应当支持的问题。在本案中，红门公司未能举证证明其因被侵权所受的损失，或者红门烨阳公司因侵权所获的利益，故一审法院以酌定方式确定经济损失。关于赔偿数额，一方面应考虑涉案注册商标的知名程度、商标侵权的恶意程度，另一方面，也需要考虑红门烨阳公司在其网站宣传代理销售停车场系统等产品的经营时间，侵权获利也非完全来源于涉案商标的知名度，以及审计报告所显示红门公司的销售额及市场份额并未减少等客观状况，综合考量上述因素，一审法院酌定赔偿数额为5万元。关于红门公司主张的公证费，系为本案取证工作所支出，属于因本案侵权行为而产生的合理费用，应当予以保护；至于红门公司所主张的差旅费、律师费，虽缺乏相应票据予以证明，但红门公司委派律师多次参加诉讼活动而存在实际支出的客观状况应当予以考虑，故一审法院酌定红门烨阳公司应当支付红门公司的合理费用数额为1万元。

综上，红门公司享有第8054772号“红门”文字注册商标专用权，红门烨阳公司在其网站宣传销售过程中使用“红门”标识的行为，构成侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。红门烨阳公司字号中虽然包含有“红门”文字，但是不构成对红门公司的不正当竞争行为。依照《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四十八条、第五十六条、第五十七条第一项、第二项、第六十三条第三款，《反不正当竞争法》第五条第三项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十一条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、红门烨阳公司立即停止侵害红门公司第8054772号“红门”注册商标专用权的侵权行为，不得在其网站宣传中单独或者突出使用“红门”标识；二、红门烨阳公司于判决生效之日起十日内赔偿红门公司的经济损失5万元；三、红门烨阳公司于判决生效之日起十日内支付红门公司因维权支出的合理费用1万元；四、驳回红门公司的其他诉讼请求。红门烨阳公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14700元，由红门公司负担4410元，红门烨阳公司负担10290元。

本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求及答辩意见提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

上诉人红门公司向本院提交两组证据。第一组证据：天津市第二中级人民法院（2017）津02民初298号民事判决和江苏省徐州市中级人民法院（2017）苏03民初91号民事判决，拟证明有判决确认了红门机电公司与红门公司之间商业标识接续使用的事实，认定了红门机电公司使用“红门”商标及字号所形成的商誉延及给红门公司，“红门”商标及字号在全国范围内具有较高的知名度。第二组证据：最高人民法院（2013）知行字第37号行政裁定和（2014）行提字第7号行政判决，拟证明最高人民法院在多个案件中认定商誉可以延续。结合本案，红门公司与红门机电公司是关联公司，红门机电公司的字号及商誉可以延及给红门公司。

被上诉人红门烨阳公司质证认为，对上述两组证据的真实性予以认可，但不认可其合法性与关联性。这些判决都是其他法院作出的判决，所涉案件的当事人、具体侵权情况均与本案不同，不具有参考性。

被上诉人红门烨阳公司向本院提交了十组证据。第一组证据包括证据1-4和证据37：证据1，上海红门公司授予红门烨阳公司在湖北地区全权总代表的授权书（扫描件）；证据2，在郑州国际会展中心举办的展销会上上海红门公司全国代理商的合影（照片）两张；证据3，2011年4月郑州展销会的参展人员名单及相关会议报道（打印件）；证据4，红门烨阳公司与武汉市金喜达投资有限公司签订的销售合同（原件）；证据37，红门烨阳公司的前台实景（照片）。该组证据拟证明红门烨阳公司是上海红门公司在湖北地区的全权总代理，被控网站系合法使用上海红门公司注册商标，合法销售上海红门公司产品。

第二组证据包括证据5-11：证据5，上海红门公司的会员证书、认证证书、开户许可证、软件产品登记证书、核准证书、生产登记批准书等证照（扫描件）；证据6，上海红门公司的产品图片（电子版）；证据7，上海红门公司的实景照片（电子版）；证据8，上海红门公司的产品宣传画册（电子版）；证据9，上海红门公司2006年-2010年总结会照片（电子版）；证据10，上海红门公司的全国销售案例照片（电子版）；证据11，上海红门公司参加郑州和杭州展会照片（电子版）。该组证据拟证明被控网站的素材来源于上海红门公司，上海红门公司事实上授权被上诉人使用上海红门的商标及字号。

第三组证据包括证据12-16：证据12，停车场管理系统上海市企业标准（扫描件）；证据13，上海红门公司的安全技术防范产品生产登记批准书（扫描件）；证据14，上海红门公司的出入口控制系统和停车场管理系统的检验报告（扫描件）；证据15，上海红门公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证（扫描件）；证据16，上海红门公司的产品展厅（照片）。该组证据拟证明上海红门公司比红门公司早三年研发停车场系统，是停车场系统企业标准的起草发布单位和行业领头企业。

第四组证据包括：证据17，上海红门公司截止到2011年的部分工程案例客户名录（未加盖公章），拟证明上海红门公司在停车场系统行业具有较高市场占有率。

第五组证据包括证据18-23：证据18，上海红门公司的前台（照片）；证据19，上海红门公司的企业旗帜（照片）；证据20，上海红门公司发给代理商的印有红门标识的无纺布袋（实物）；证据21，上海红门公司发给代理商的印有红门标识的手提包（实物）；证据22，上海红门公司的产品包装外盒（照片）；证据23，上海红门公司的产品（照片）。该组证据拟证明“红门”是上海红门公司字号的简称，被控网站使用的英文商标及红门标识均来源于上海红门公司，没有侵害红门公司的商标权。

第六组证据包括证据24-25，证据24，上海红门公司的V3.0型号红门停车场智能管理软件的测试报告（扫描件）；证据25，上海红门公司的V4.0型号红门停车场管理系统的著作权登记证（扫描件）。该组证据拟证明被控网站使用“红门停车场系统票箱”“红门智能道闸”的“红门”二字是产品名称的一部分，而非使用涉案注册商标。

第七组证据包括：证据26，上海红门公司的宣传画册（电子版），拟证明上海红门公司在宣传画册中以“红门智能”“红门”作为企业简称，红门烨阳公司作为其代理商，也可以使用“红门”作为企业简称。

第八组证据包括证据32-33：证据32，红门烨阳公司取得的第14385300号“”商标注册证（原件）；证据33，国家工商行政管理总局商标局（2017）商标异字第0000035043号《第16818210号“红门烨阳”商标准予注册的决定》（原件）。该组证据拟证明国家工商行政管理总局商标局认为，“红门烨阳”商标与涉案“红门”商标的文字构成、呼叫区别明显，未构成使用于类似商品上的近似商标，“红门烨阳”商标的注册使用一般不会造成消费者的混淆误认。该局还认为，红门公司主张红门烨阳公司申请注册“红门烨阳”商标侵犯其驰名商标权益、侵犯其商号权证据不足。据此可以认定红门烨阳公司未侵犯红门公司“红门”注册商标专用权。

第九组证据包括：证据34，红门烨阳公司的财务报表（原件），拟证明红门烨阳公司没有盈利。

第十组证据包括证据35-36：证据35，红门烨阳公司与九州通医药集团物流有限公司签订的停车位划线工程合同（原件），红门烨阳公司与荆州恒隆汽车零部件制造有限公司签订的采购合同（复印件）和划线施工费发票（原件）；证据36，红门公司的网页截屏。该组证据拟证明红门烨阳公司与红门公司的主营业务存在巨大差异，不构成不正当竞争。

上诉人红门公司质证认为，对第一组证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，上诉人依法享有在先权利，该组证据不能抗辩上诉人的主张。对第二组证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，被上诉人未提交证据原件。对第三组证据的合法性与关联性不予认可，该组证据均为扫描件和照片，真实性无法核实。红门机电公司比上海红门公司早成立10年。对第四组证据的真实性、合法性和关联性均不认可。对第五组证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，证据18-19的拍摄时间和地点均无法核实，证据20无纺布袋上的宣传语是红门机电公司自1997年使用的宣传语，该组证据不能作为被上诉人合法使用涉案注册商标的抗辩理由。对第六组证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。上海红门公司未经过红门公司同意使用“红门”标识，该组证据不能作为红门烨阳公司合法使用涉案注册商标的理由。对第七组证据的真实性无法核实，合法性和关联性均不予认可，两本画册中一本的形成时间是2011年5月，另一本时间不明，该组证据不能达到其证明目的。第八组证据中的证据32系一审提交的证据，不属于本案二审新证据，不予质证。对证据33的真实性、合法性和关联性均不予认可，该决定书不能达到被上诉人的证明目的，与本案无关。对第九组证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，该财务报表系红门烨阳公司自行编制，恰巧可以证明红门烨阳公司开展了经营行为。第十组证据中证据35两份合同的真实性无法核实，发票没有加盖公章，对其合法性和关联性均不予认可，不能证明红门烨阳公司的产品与红门公司存在差异。对证据36的真实性、合法性和关联性均不予认可。

本院审查认为，对于上诉人红门公司提交的两组证据的真实性予以确认，但是其他案件的当事人及具体案情均与本案不同，故上述证据与本案不具有关联性，本院不予采信。

对于被上诉人红门烨阳公司提交的第一组证据，证据1系扫描件，与一审其提交的证据4相同，均无原件与之核对，对其真实性不予确认；证据2、证据4和证据37，照片中人员的姓名及身份无法确认，不能证明上海红门公司与红门烨阳公司存在代理关系；证据3系打印件，没有加盖上海红门公司的公章，对其真实性不予确认，综上，本院对第一组证据不予采信。第二组证据和第三组证据，均是扫描件和照片的电子版，不能证明红门烨阳公司使用涉案注册商标及字号获得了红门公司的授权，本院不予采信。第四组证据的内容既没有显示客户名录的来源，也没有加盖上海红门公司的公章，对其真实性不予确认，本院不予采信。第五组证据系照片和实物，由于上海红门公司不是“红门”注册商标的专用权人，该组证据不能达到红门烨阳公司的证明目的，本院不予采信。第六组证据均系扫描件，对其真实性不予确认，且上海红门公司不是“红门”注册商标的专用权人，不能达到红门烨阳公司的证明目的，本院不予采信。第七组证据，红门烨阳公司没有提交授权书的原件，宣传画册不能证明红门烨阳公司是上海红门公司的代理商，本院不予采信。第八组证据，证据32即红门烨阳公司取得的第14385300号“”商标注册证，一审法院已查明此事实，本院不再重复认定。证据33即国家工商行政管理总局商标局（2017）商标异字第0000035043号决定，对其真实性、合法性予以确认，但能否达到红门烨阳公司的证明目的，本院将结合其他证据综合评判。第九组证据系红门烨阳公司自行编制，对其真实性不予确认，该证据本院不予采信。第十组证据中证据35红门烨阳公司与荆州恒隆汽车零部件制造有限公司签订的采购合同，因无原件，其真实性无法核实，该证据本院不予采信；对于红门烨阳公司与九州通医药集团物流有限公司签订的停车位划线工程合同，红门烨阳公司提交了合同原件，被上诉人虽对合同真实性提出异议，但未提交相反证据证明，本院对其真实性予以确认，但该合同内容不能反映红门烨阳公司与上诉人红门公司的经营范围存在巨大差异，该证据本院不予采信；证据36系被上诉人自行打印的网页截屏，上诉人红门公司对其真实性不认可，该证据本院不予采信。

二审经审理查明，一审法院查明红门公司获得第7963229号“MongMen”注册商标专用权中的商标拼写错误，本院依法纠正为“HongMen”。一审法院查明红门烨阳公司获得第14385300号“HOME红门烨阳”图文注册商标专用权中的图文组合错误，本院依法纠正为“”。

另查明，国家工商行政管理总局商标局2017年8月3日作出（2017）商标异字第0000035043号决定：第16818210号“红门烨阳”商标准予注册。一审法院查明的其余事实属实，本院依法予以确认。

根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.红门烨阳公司在其网站销售宣传中使用“红门”标识的行为是否构成商标侵权？2.红门烨阳公司在其企业名称中使用“红门”文字的行为是否构成不正当竞争？3.如果侵权成立，民事责任如何承担？针对上述焦点问题，本院评判如下：

（一）关于红门烨阳公司在其网站销售宣传中使用“红门”标识的行为是否构成商标侵权的问题

《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”第五十七条第一项、第二项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”本案中，首先，红门公司于2013年9月14日依法取得涉案第8054772号“红门”注册商标的专用权，核定使用的商品为第9类商品，即计算机软件（已录制）、智能卡（集成电路卡）、电子公告牌、信号遥控电子启动设备、电动伸缩门、自动汽车道闸等。上述注册商标专用权目前处于有效期内，依法应受法律保护。其次，根据（2016）深前证字第024902号公证书记载，被控网站首页在销售宣传中使用了“”“”，其中“红门”字体明显大于旁边文字，属于突出使用。并且根据社会公众的一般认知习惯，“红门”与“”相比，中文标识比英文标识更引人注目，“红门”标识起到了主要的区分和识别商品来源的作用。同时，被控网站产品展示页面在智能道闸、智能停车场票箱、智能停车场等部分产品图简介下方产品名称开头也都使用了“红门”标识。最后，红门烨阳公司将“红门”标识使用于智能道闸属于在同一种商品上使用与红门公司注册商标相同的商标，将“红门”标识使用于智能停车场及智能停车场票箱属于在类似商品上使用与红门公司注册商标相同的商标。红门烨阳公司的上述行为容易导致相关公众对其产品来源产生混淆或者误认为红门烨阳公司与红门公司存在特定联系，在没有证据证明红门烨阳公司获得了商标权人红门公司授权的情况下，其使用“红门”标识的行为属于侵犯红门公司注册商标专用权的行为。

关于红门烨阳公司辩称其使用“红门”标识得到了上海红门公司的授权，该标识是上海红门公司简称的理由。本院认为，红门烨阳公司未提交证据证明其使用“红门”标识的行为经过了商标专用权人红门公司的许可，也没有提交证据证明上海红门公司使用“红门”的合法性。在上海红门公司并非第8054772号“红门”注册商标专用权人的情况下，上海红门公司是否授权红门烨阳公司使用“红门”商标，以及上海红门公司是否简称“红门”均不能成为红门烨阳公司使用“红门”商标的合法理由，不能否定红门烨阳公司侵犯红门公司注册商标专用权的事实，故红门烨阳公司的该项答辩理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于红门烨阳公司辩称被控网站创办时间为2011年，早于红门公司2013年获得“红门”注册商标专用权的时间，且该注册商标不是驰名商标，红门公司无权禁止他人使用“红门”标识的理由。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，第一，红门公司提交的（2016）深前证字第024902号公证书记载，通过工商网监查询：“红门烨阳公司成立日期为2011年6月8日，被控网站的申请时间是2016年7月8日”，而非红门烨阳公司自称的被控网站创办于2011年。在没有相反证据推翻公证书记载事实的情况下，公证书记载的事实可以作为本案认定事实的根据，故“红门”注册商标的授予时间早于被控网站的申请时间。红门烨阳公司称其网站先于“红门”商标核准注册时间使用“红门”标识的理由不能成立。第二，被控侵权行为发生于2016年9月20日，系“红门”注册商标专用权授予之后，红门公司作为“红门”注册商标所有权人，有权对被控侵权行为提起诉讼。红门烨阳公司在智能道闸、智能停车场、智能停车场票箱等与“红门”注册商标核定使用商品类别相同或类似商品上使用与注册商标相同的“红门”标识，对此情形是否构成侵权，《商标法》已有明确规定，并不需要以驰名商标为前提进行跨类保护。故红门烨阳公司的该项答辩理由也没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于国家工商行政管理总局商标局对第16818210号“红门烨阳”商标准予注册能否成为红门烨阳公司使用“红门”标识不构成侵权的理由。本院认为，“红门烨阳”商标注册在“红门”商标之后，商标专用权人应当规范使用“红门烨阳”商标，红门烨阳公司的被控侵权行为是其在网站销售宣传中使用“红门”标识的行为，上述“红门烨阳”商标是否被核准注册与判断红门烨阳公司是否构成侵权无关，故红门烨阳公司以“红门烨阳”商标被核准注册为由主张不构成侵权，理由不能成立，本院不予支持。

（二）关于红门烨阳公司在其企业名称中使用“红门”文字的行为是否构成不正当竞争的问题

《反不正当竞争法》第五条第三项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第三项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为《反不正当竞争法》第五条第三项规定的‘企业名称’。”本院认为，本案中，红门烨阳公司在其企业名称中使用“红门”文字，属于擅自使用红门公司企业名称的行为。红门烨阳公司的上述行为，主观上有搭便车的故意，客观上会造成相关公众对两个主体之间存在某种关联关系的联想或误认，从而造成市场混淆，该行为属于《反不正当竞争法》第五条第三项的情形，构成不正当竞争。一审法院认定红门烨阳公司不构成不正当竞争有误，本院予以纠正。具体理由如下：

1.“红门”字号具有一定的市场知名度

首先，红门机电公司使用“红门”字号所产生的商誉可由红门公司承继。市场主体在经营过程中积累的商誉，可以一定方式在不同的商誉载体上进行转移、延续，商誉的载体包括市场主体的字号、商标等可以区分商品或者服务来源的标识。本案中，红门公司于2007年由红门机电公司和其他股东共同投资成立。红门公司成立后，虽然与红门机电公司各自以自己的名义独立经营，但两者经营相同的产品，并且共同使用红门机电公司的研发、生产、业务资源以及商标和字号等商业标识。因此，本院认为，红门公司作为与红门机电公司经营范围相同、使用相同字号并且高度关联的公司，对于其成立之前“红门”字号在经营过程中已经积累的商誉可以承继。

其次，“红门”字号经过红门机电公司及红门公司长期经营使用，已经具有较高市场知名度，为相关公众所知悉，属于受《反不正当竞争法》保护的企业名称。红门机电公司成立于1997年，经过其长期经营并对产品投入大量广告宣传，红门机电公司产品市场占有率及知名度不断提高。其中，广告投入方面，2003年-2010年红门机电公司广告宣传费累计达5599336.81元；销售收入方面，2007年红门机电公司主营收入为189246499.78元（电动伸缩门销售收入150136323.92元），2008年为68250063.18元（电动伸缩门销售收入50167241.74元），2009年为5728434840元（电动伸缩门销售收入40516244.13元）。红门公司成立后，通过继续经营“红门”产品及持续的广告投入，“红门”品牌、“红门”字号知名度及其商业价值进一步得到提升，并获得大量荣誉。红门公司从2008年起连续被评为深圳知名品牌，2010年起被评为广东省名牌产品，并于2011年5月获得了首届“中国门业十大品牌自动门类金奖”。且从2007年起，红门公司生产销售的“红门”牌电动伸缩门、“红门”牌道闸产品的销售额、销售量和市场占有率在全国同行业中连年位居第一名，“红门”牌智能停车场管理系统销量位居全国前五名。广告宣传方面，2007年—2012年红门公司累计投入费用达8311237.87元；销售收入方面，2007年-2015年（八年期间）红门公司产品销售总收入为19亿多元，年平均营业收入为2亿多元。

最后，在红门烨阳公司成立之前，红门机电公司在湖北地区也具有了一定知名度。早在2002年，红门机电公司即通过湖北省武汉市洪山区红门机电经营部在湖北省武汉市地区销售其产品，之后在湖北地区继续销售伸缩门、智能产品等。2007年-2010年红门公司在湖北地区的销售额分别为：1209718.81元、6921008.47元、10901587.43元、17170417.34元，充分表明在红门烨阳公司2011年6月成立之前，红门公司已在湖北地区具有一定市场占有率及知名度。

2.红门烨阳公司在企业名称中使用“红门”文字的行为容易导致市场混淆结果

第一，红门烨阳公司的主营产品与红门公司高度重合。红门公司的经营范围为智能停车场管理系统、门禁及交通管理系统、安防监控系统、机电一体化产品、电动伸缩门等，其主营产品为电动伸缩门、平移门、道闸、岗亭、智能系统。红门烨阳公司的经营范围为智能化工程设计、施工及相关技术指导、智能卡、机电产品、交通设施的销售，被控网站的销售宣传中显示其主营业务为停车场系统。

第二，红门烨阳公司的字号“红门烨阳”与“红门”相比，虽然单从文字字数上看，两者存在一定差别，但是从商业标识的使用来看，“红门”字号的知名度、显著性及其产品的市场占有率均明显高于“红门烨阳”。在红门烨阳公司没有提交证据证明“红门烨阳”字号知名度以及“烨阳”文字显著性的情形下，红门烨阳公司在字号中使用“红门”文字的行为，明显具有搭“红门”便车、攀附红门公司商誉的主观故意，客观上也容易使其他经营者或者消费者误认为红门烨阳公司的产品系红门公司生产，或者误认为红门烨阳公司与红门公司存在许可使用、关联企业关系等特定联系，造成相关消费者混淆误认。

综上，红门烨阳公司在其企业名称中使用“红门”文字的行为构成不正当竞争。红门烨阳公司辩称其使用“红门”文字源于上海红门公司，但是红门烨阳公司提交的上海红门公司授权书，均是复印件和扫描件，不能确认授权书的真实性，不能证明其与上海红门公司之间存在销售代理关系，并且上海红门公司是否具有许可他人使用“红门”字号的权利，红门烨阳公司也未提交证据证明，故红门烨阳公司的该项理由不能成立。

（三）关于本案民事责任如何承担的问题

《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第一项、第七项规定，承担民事责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等，以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并使用。如前所述，红门烨阳公司在其网站销售宣传中使用“红门”标识的行为侵犯了红门公司的注册商标专用权，红门烨阳公司在其企业名称中使用“红门”文字的行为构成不正当竞争，应当停止侵犯商标权和不正当竞争行为，并赔偿红门公司的经济损失。

《商标法》第六十三条第一款和第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，红门公司因被侵权所受到的实际损失和红门烨阳公司因侵权所获得的利益均难以确定，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、红门公司为涉案注册商标投入的广告费用、红门烨阳公司实施商标侵权行为的方式、红门烨阳公司的主观过错程度等因素，酌定红门烨阳公司因商标侵权行为赔偿红门公司经济损失10万元。

《反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵犯其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”本院综合考虑红门烨阳公司不正当竞争行为的相关情节、主观过错及红门公司企业名称中字号的知名度和商业价值等因素，酌定红门烨阳公司因不正当竞争行为赔偿红门公司经济损失10万元。

关于红门公司为制止侵权行为所支付的合理开支，红门公司主张的公证费、审计费、检索报告服务费等，有相关证据证明，应予支持。红门公司主张的差旅费、律师费，虽未提交相关票据，但客观上确已实际发生。一审法院综合考虑上述因素，酌定红门公司的合理开支数额为1万元并无不当，本院依法予以维持。

综上所述，红门公司的上诉请求及理由部分成立。一审判决认定事实及适用法律有误、实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第一项、第七项，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初1199号民事判决第一项和第三项；

二、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初1199号民事判决第二项和第四项；

三、武汉红门烨阳智能科技有限公司于本判决生效之日起三十日内变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“红门”字样；

四、武汉红门烨阳智能科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿红门智能科技股份有限公司的经济损失20万元；

五、驳回红门智能科技股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14700元，由红门智能科技股份有限公司负担2940元，武汉红门烨阳智能科技有限公司负担11760。二审案件受理费14700元，由红门智能科技股份有限公司负担2940元，武汉红门烨阳智能科技有限公司负担11760。

本判决为终审判决。

审判长  文利红

审判员  童海超

审判员  叶 宇

二〇一八年五月二十九日

书记员  刘 颖