山西省太原市中级人民法院
民事判决书
（2018）晋01民初76号
原告：山西晋藏高粱酒股份有限公司，住所地太原市杏花岭区。
法定代表人：裴铁环，董事长。
委托诉讼代理人：董新中，山西乾宁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高媛，祝融万权律师事务所律师。
被告：山西春玉酒业有限公司，住所地吕梁市文水县。
法定代表人：石晶亮，董事长。
委托诉讼代理人：张冬年，男，汉族，1957年11月2日出生，该公司业务员，住山西省。
委托诉讼代理人：韩东升，男，汉族，1964年10月16日出生，该公司业务员，住山西省。
被告：太原市杏花岭区升阳商店，住所地太原市杏花岭区。
经营者：刘丽军。
原告山西晋藏高粱酒股份有限公司与被告山西春玉酒业有限公司（以下简称春玉酒业公司）、太原市杏花岭区升阳商店（以下简称升阳商店）侵害外观设计专利权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告山西晋藏高粱酒股份有限公司的委托诉讼代理人董新中、高媛，被告山西春玉酒业有限公司的委托诉讼代理人张冬年、韩东升到庭参加诉讼，被告升阳商店经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告山西晋藏高粱酒股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告立即停止侵犯涉案专利权的侵权行为及不正当竞争行为；2.判令二被告赔偿原告经济损失50万元及为维权所支出的合理费用19470元；3.判令二被告在《山西日报》、《三晋都市报》刊登声明，消除影响；4.本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：原告山西晋藏高粱酒股份有限公司主打商品为“晋藏”牌山西高粱酒，原告为该商品设计了特有的包装、装潢，并于2016年8月30日向国家知识产权局申请了名称为“酒瓶(山西高粱酒)”的外观设计专利，2016年12月14日获得授权，专利号为ZL201630044598.3，用途为盛放酒水。后于2017年2月21日原告向国家知识产权局申请了名称为“包装箱(山西高粱酒)”的外观设计专利，2017年7月28日获得授权，专利号为ZL201730044940.5，用途为包装白酒。原告的上述外观设计具有鲜明的视觉效果和特点，是区分原告商品与其他商品的显著性标识。原告为推广“晋藏”牌山西高粱酒投入了大量人力、物力发布广告进行宣传，加上该商品醇正的口感一经上市便获得了消费者的一致好评和认可，先后在山西省乃至全国获得了众多荣誉，在相关公众中具有非常高的知名度。
随着原告产品知名度的不断提高，市场上出现了大量仿冒产品。经原告调查发现，被告春玉酒业公司所生产、销售的商品与原告相同均为白酒，但是被告春玉酒业公司却未经原告许可，擅自在其生产、销售的白酒外包装中使用了与原告外观设计特有酒瓶与包装箱相近似的包装、装潢，落入了原告专利权的保护范围，已侵犯了原告的外观设计专利权，而且被告春玉酒业公司的侵权行为足以导致消费者对被告春玉酒业公司商品和原告的商品发生误认，使消费者产生双方存在特定联系的混淆，故被告春玉酒业公司主观上明显具有“搭便车”及攀附他人商誉的意图，扰乱了正常的市场秩序，已构成不正当竞争。被告升阳商店在其经营场所内销售侵权产品，也应当承担侵权责任。二被告的侵权行为对原告商品的推广、生产及销售造成冲击，给原告造成难以弥补的损失，请求判如所请。
被告春玉酒业公司辩称：1、原告的产品不是知名商品，所以我公司也就构不成不正当竞争行为。2、我公司在原告专利申请日以前已经生产了产品，不构成对原告专利权的侵权。根据《专利法》第九十六条规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。山西省食品药品监督管理局曾于2017年5月10日对我公司2016年7月21日生产的高粱酒进行安全抽样检验，证明我公司在原告申请专利权以前就在生产。3、原告涉嫌恶意外观注册。请求驳回原告的所有诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审质证。对当事人无异议的原告提交的第一组证明原被告主体资格、第二组原告享有外观设计专利权、第五组原告提交的公证书和被控侵权实物的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认证如下：原告提交的第三组证明其使用涉案包装、装潢情况的七份证据及第四组证明其涉案产品具有一定影响力的六份证据、第六组证明原告遭受损失的证据，被告不予认可，认为证据为复印件且日期为手写，证明不了原告的产品系知名商品，被告不构成不正当竞争。本院将结合其它证据，综合考虑。被告春玉酒业公司提交了一份2017年5月10日山西省食品药品监督管理局对公司2016年7月21日生产的高粱酒（规格700ML每瓶，酒精度42度）进行安全抽样检验的抽样单，证明公司生产涉案高粱酒早于原告的专利申请。原告对该证据的真实性和合法性认可。
根据对上述证据的认定及双方当事人的陈述，本院确认如下事实：2013年1月28日，山西晋酒酒业有限公司向国家商标局申请了“晋藏”文字商标，注册号为10235332，注册有效期限2013年1月28日至2023年1月27日，核定使用商品第33类。
2016年8月30日，原告向国家知识产权局申请了名称为“酒瓶（山西高粱酒）”的外观设计专利，国家知识产权局经初步审查后作出证书号为第3978314号的外观设计专利证书，授予了外观设计专利权，专利号为ZL201630444598.3，授权公告日为2016年12月14日。该外观设计专利的特征为：酒瓶分为三部分，上面最细的部分也分为三个部分，瓶盖是黑色的材质的塑封，下方有土黄色的瓶贴，中间有标志土黄色字体。瓶子中部有突起的“china1949”，及“GAOLIANGJIU”。下面部分也分为三部分正面为一上黄下黑的瓶贴，印有黑色的“晋藏山西高粱酒”等字样，下面的字体为土黄色山西名酒第一村杏花村，文字排列均为半扇型，中间文字同为十年陈酿，两端黑色中间有土黄色的长条字体，瓶贴后面是浮雕图案，高粱和“晋藏”字样，高粱的上方为圆圈，内有高粱酒字样。2017年2月21日，原告向国家知识产权局申请了名称为“包装箱（山西高粱酒）”的外观设计专利，国家知识产权局经初步审查后作出证书号为第4230190号的外观设计专利证书，授予了外观设计专利权，专利号为ZL201730044940.5，授权公告日为2017年7月28日，该外观专利的特征为：整体为上土黄下黑花纹颜色，正面与背面相同，上部为”晋藏山西高粱酒“黑色楷书字，中间写有“十年陈酿”，下方黑色部分印有红色扇形“中华名酒第一村杏花村”，最下方为企业名称，一侧上面印有“纯粮”，上面是土黄色的中间有十年陈酿、高粱酒、中华名酒第一村的字体。
2014年晋酒集团重组时，同意将“晋藏”品牌带入新公司即原告公司，2017年1月20日，10235332号“晋藏”商标注册人名义变更为原告，同时转让的包括该公司设计的“晋藏”山西高粱酒系列产品的酒瓶及外包装装潢。
2017年11月21日，申请人原告的委托代理人傅国荣在太原市城南公证处公证员薛晶晶与公证人员冯旭东的监督下，来到山西省太原市杏花岭区小东门街21号“太原市面粉二厂5库”的店铺内购买了一箱“春玉山西高粱酒”共计6瓶，支付130元，收据一份，上面加盖“杏花岭区升阳商店财务专用章”。2017年11月30日，山西省太原市城南公证处出具了（2017）并南证经字第8233号公证书。被告春玉酒业公司认可该酒为其生产。被控侵权酒瓶的特征为：瓶口整体呈倒梯形，上端为黑色材质的塑封，且黑色塑封处上下处有土黄色二横条，中间标记有土黄色字体，瓶肩为绿色透明玻璃材质，中部有凸起浮雕文字，上为大写英文“CHINA”，下为数字“1949”，瓶身上部整体为长条状、颜色土黄色长方形，在中间部分设计最突出显示为黑色的书法字体山西高粱酒，中部连接图案为土黄色长条形状，中间文字为黑色“十年经典”，下部整体为长条状、颜色为黑色，底图为土黄色细线描绘的酿酒图，上有字体为土黄色的“清香型白酒”，且左上侧有红色印章样式带有祥云图案的标识，左上部整体为绿色透明凸起的浮雕圆圈，内左右两侧有图案及高粱酒的文字，左下为绿色透明凸起的浮雕的高粱图案，瓶身带有长方形条状标贴，上下两端为黑色条状，中部为土黄色，标有黑色字体的产品信息。外包装箱上部整体为土黄色的长方形，上端为土黄色和黑色的直条纹样式，在中间部分设计最突出显示为黑色的书法字体山西高粱酒，下部整体为长条状、颜色为黑色，底图为土黄色细线描绘的酿酒图，上有字体为“十年经典”，在左上部分有红色印章样式带有祥云图案的标识，中部有连接图案，整体呈土黄色长条形状，左右两侧带有类似盘扣设计，中间文字为黑色“十年陈酿”，右视图带有长方形条状标贴，上下两端为黑色条状，中部为土黄色，标有黑色字体的产品信息，左视图整体分上下两部分，上部为土黄色长方形，上下两端带有黑色与土黄色条纹，下为黑色条状，带有土黄色线条的酿酒图，右视图整体分上下两部分，上部为土黄色长方形，写有黑色字体的产品信息，上下两端带有黑色与土黄色条纹，下为黑色条状，带有土黄色线条的酿酒图。上述被控侵权酒瓶及外包装箱除生产厂家外，其余特征与原告专利基本相同。
被告春玉酒业公司系有限责任公司，法定代表人石晶亮，住所地为吕梁，成立日期2002年6月27日，经营范围：白酒生产。
被告升阳商店系个体工商户，经营地址为太原市杏花岭区，经营者为刘丽军，经营范围：日用百货的销售；食品的流通；卷烟、雪茄烟的零售；货运信息服务。
原告于2015年与经销商签订了两份经销合同，2016年与经销商签订了三份经销合同，其中一份的履行期限为2016年8月1日至2017年7月31日。根据原告2015年和2016年年报，原告2015年销售总额为56.3万元。净利润-0.8万元，2016年销售总额47.9万元，净利润-12.1万元。2017年原告与经销商签订了四份经销合同及高速公路广告发布业务合同，2017年在高速公路发布广告，在其它媒体上也做过宣传。
本院认为，原告享有的第3978314号专利号为ZL201630444598.3和第4230190号专利号为ZL201730044940.5的外观设计专利，合法有效，依法应受法律保护。《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。被诉侵权产品与本案专利产品均是高粱酒，属于同类产品。通过庭审比对，涉案专利的主视图、后视图、左视图、右视图、仰视图、俯视图与被控侵权产品的相应视图基本相同，两者区别在于商标及生产厂家不同。鉴于被控侵权产品的外观与涉案专利的外观设计在整体视觉效果上没有实质性的差异，应认定二者构成近似的外观设计，被控侵权产品的外观设计落入涉案专利权的保护范围。
《中华人民共和国专利法》第六十九条规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。被告春玉酒业公司提交的抽检生产的山西高粱酒，在瓶子中部印有20160721，应为生产日期，原告的专利申请日分别为2016年8月30日和2017年2月21日，原告也没有证据证明被告春玉酒业公司在原告申请专利后，扩大生产规模，故原告请求确认两被告侵犯专利权及赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。
关于两被告的行为是否构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。故判断被告的行为是否构成不正当竞争应具备三个构成要件：一、被仿冒装潢的商品具有一定影响力；二、被仿冒的装潢属该产品所特有；三、两者的产品装潢相同或者相近似，足以造成消费者的混淆或误认。
认定某种商品为“有一定影响”的商品，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，应在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告提交的2014年1月1日山西晋酒集团晋藏商行授权太原市杏花岭区爱云祥云酒类经销部的委托销售合同、2015年和2016年的几份经销合同，不能证明其履行情况和销售金额，其企业年报显示2015年和2016年企业营业额和利润较低，并且原告提交的《高速公路广告发布业务合同》及户外广告照片均在2016年7月21日之后，其提交的获奖证书并非权威部门组织且时间在被告生产日之后。故此，原告商品的销售时间、销售额和销售对象及对“晋藏”酒的宣传不足以证明在2016年7月21日前即被告生产涉案高粱酒日期之前，在一定范围的相关公众中具有知名度。原告对涉案专利产品“晋藏”高粱酒所做广告时间，均在被告生产日之后，原告的证据不能证明原告的“晋藏”高粱酒包装及装潢具有一定影响力，故两被告的行为，不构成不正当竞争。依照《中华人民共和国专利法》第六十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、一百四十四的规定，判决如下：
驳回原告山西晋藏高粱酒股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费8995元，由原告山西晋藏高粱酒股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。
审判长景铜柱
审判员刘平则
审判员李翠萍
二〇一八年五月二十四日
书记员赵振清