江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏02民终1400号

上诉人（原审被告）：福建中金在线信息科技有限公司，住所地福建省福州市仓山区（自贸试验区内）。

法定代表人：沈文策，该公司执行董事。

被上诉人（原审原告）：张千里。

上诉人福建中金在线信息科技有限公司（以下简称中金公司）因与被上诉人张千里侵害著作权纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2016）苏0211民初2175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中金公司上诉请求：发回重审或撤销一审判决并依法改判驳回张千里全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院未向中金公司送达开庭通知，违反法定程序；2、张千里提供的证据不足以证明其为涉案作品的著作权人；3、涉案图片是中金公司基于他人授权而转载，转载时仅提供相应链接，并未保存在中金公司的服务器上，不构成著作权侵权；4、中金公司仅是信息网络服务提供者，即使涉案图片侵权，其主观上也没有侵权恶意，张千里并未事先告知停止使用涉案图片，则中金公司不应承担赔偿责任及合理开支；5、中金公司收到应诉通知即删除涉案图片，即使构成侵权，一审判决赔偿数额也过高。

张千里未作答辩。

张千里向一审法院起诉请求：判令中金公司：1、停止侵权，并赔偿张千里经济损失5000元；2、赔偿张千里为制止侵权所支出的合理开支6000元；3、负担本案诉讼费用。事实和理由：张千里系江苏无锡地区知名的模特摄影师，拍摄过一系列模特摄影作品。其拍摄一组题为“五月的花间精灵”的摄影作品后，放至网络供网友欣赏。后其发现，中金公司未经其许可，以营利为目的，将上述摄影作品中的1张图片发布于中金公司“中金在线”网站供用户下载和浏览，侵害其著作权。

一审法院认定事实：2011年5月25日，张千里与案外人刘婧婧签订《模特摄影及肖像权使用协议书》一份，双方约定张千里邀请刘婧婧作为宝界山拍摄活动模特，所拍摄作品的著作权归属张千里，刘婧婧同意张千里在作品的后期制作中对肖像进行技术处理。后，张千里拍摄了一组名为“五月的花间精灵”的人物摄影作品，上述摄影作品的原始文件属性显示修改时间为2012年2月9日。

2016年4月8日，江苏省无锡市锡城公证处应张千里的委托代理人施弘毅申请，进行证据保全公证。同日，该公证处公证员顾列平与公证员人员谢昊在该公证处办公室见证了下列行为：1、启动办公电脑，删除“InternetExplorer”浏览的历史记录；2、在“InternetExplorer”浏览器的地址栏中键入“××du.com”，按回车键后获得百度搜索页面；3、在搜索栏内输入“茶饮养生指南：秋季最适宜喝10款茶来预治疾病的侵袭”后点击搜索；4、点击第二项搜索结果后，网页跳转至“cnfol.com”的相关页面，相关网页上载有涉案图片。上述全部操作步骤所得相关页面均截图、打印。江苏省无锡市锡城公证处于2016年4月11日出具（2016）锡证民内字第2298号公证书，载明上述公证过程，证明与公证书相粘连的打印页面系委托代理人施弘毅在该公证处现场操作过程取得，打印件内容与当时网页实际情况相符。一审法院将（2016）锡证民内字第2298号公证书中粘连的1张涉案图片打印件与张千里享有著作权的作品比对，二者系同一作品。

另查明，“cnfol.com”网站名称为中金在线，经营者为中金公司,该公司成立日期为2015年4月23日，注册资本3000万元。张千里为制止本案侵权行为，委托江苏诚卓律师事务所代理本案诉讼，并支付代理费5000元，向江苏省无锡市锡城公证处支付公证费1000元。

一审法院认为，著作权人享有法律规定的财产权利。本案中，张千里提交了《模特摄影及肖像权使用协议书》以及摄影作品原始文件，依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为认定著作权权属的证据，故上述证据足以证明张千里系涉案作品的拍摄者，依法对涉案作品享有著作权。中金公司未经许可，在其公司经营的网站上擅自使用张千里享有著作权的作品，使得公众可以在中金公司网站上根据个人选定的时间和地点获得涉案作品，侵害了张千里对涉案作品享有的信息网络传播权，故张千里主张中金公司赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于赔偿数额，张千里未举证证明其因中金公司侵权行为造成的损失，亦无法明确中金公司因侵权获益，一审法院考虑涉案作品类型、侵权行为性质、侵权后果持续时间、侵权网站规模等情节，以及张千里为制止侵权行为所支出公证费及律师费的必要性、合理性等因素，酌情确定赔偿数额。中金公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃部分诉讼权利，应自行承担相应的法律后果。

据此，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决：一、中金公司立即停止侵害张千里涉案图片著作权的行为；二、中金公司于判决生效之日起五日内向张千里赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计7000元；三、驳回张千里的其他诉讼请求。一审案件受理费75元，由张千里负担28元，中金司负担47元。

二审中，双方当事人均未到庭参与听证。

二审中查明，一审法院于2017年8月9日以法院专递方式向中金公司送达开庭传票，该快递于2017年8月10日投递成功。

本院认为：

一、根据一审法院诉讼文书送达记录，一审法院依法向中金公司成功送达了开庭传票，中金公司未到庭应视为无正当理由拒不到庭，一审法院据此进行缺席审理，符合法律规定，故本案送达程序合法，中金公司以未收到开庭通知为由主张一审程序违法，本院对此不予采纳。

二、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。张千里在一审时提交了涉案摄影作品的原始电子文件,该摄影作品为女性模特人物的照片。张千里与案外人刘婧婧签订的《模特摄影及肖像权使用协议书》与上述原始电子文件可以相互印证，可以证明张千里请刘婧婧作为拍摄活动的模特，拍摄了涉案摄影作品，据此足以认定张千里是涉案摄影作品的著作权人，依法对涉案摄影作品享有著作权。

三、从公证书所载内容可以看出，载有涉案图片的网页地址栏的域名即为中金公司的网站域名，足以认定上述网页内容系中金公司所经营的中金在线网站所提供，本院有理由相信涉案图片存储于网站服务器上，并非中金公司所称的链接于其他网站。配有涉案图片的文章题目下方注明来源于“红粉女性网”，涉案图片亦有相应的水印，但即使据此认定上述文字及图片均来源于所谓的“红粉女性网”，亦不能改变中金公司涉案行为的法律性质。无论涉案图片来源于何处，中金公司将涉案图片使用在其网站网页上，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该图片的，均应认定为通过信息网络传播涉案图片的行为。该行为未经著作权人许可，即可认定为侵权。

四、中金公司系涉案图片的网络内容提供者，并非网络服务提供者，不适用“通知+移除”的“避风港”原则。中金公司可能并不清楚张千里为涉案图片的著作权人，但这不等于中金公司可以随意使用网络中未标注著作权人的图片，中金公司无视涉案图片可能存在权利人的事实，仍然使用涉案图片，其在主观上具有过错。中金公司所称经授权使用涉案图片的上诉意见，亦无相应证据印证，故对该上诉意见，本院不予支持。张千里作为权利人，有权对侵权人提起诉讼，而无需提前通知侵权人。中金公司以张千里未事先通知为由，认为其不应承担赔偿责任的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。

五、张千里在一审中未举证证明其实际损失或中金公司的侵权获利，请求一审法院依法酌情确定赔偿数额，该请求符合法律规定。一审法院综合考虑涉案作品类型、侵权行为性质、侵权后果持续时间、侵权网站规模以及张千里为制止侵权行为所支出公证费及律师费的必要性、合理性等因素，酌情确定中金公司赔偿张千里经济损失及为制止侵权行为所指出的合理开支共计7000元，上述考量因素及确定的数额均无不当之处。

综上，中金公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费47元，由福建中金在线信息科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长  陆 超

审 判 员  李 骏

审 判 员  酆 芳

二〇一八年五月二十三日

法官助理  宋婉龄

书 记 员  李 浩