黑龙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑民终313号

上诉人（原审被告）：望奎县百姓堂药品零售有限公司，住所地黑龙江省绥化市望奎县。

法定代表人：曹波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘凤卿，黑龙江三星律师事务所律师。

被上诉人(原审原告）：浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地兰溪市。

法定代表人：胡季强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐洋洋，女，该公司法务人员。

上诉人望奎县百姓堂药品零售有限公司（以下简称百姓堂公司）因与被上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省绥化市中级人民法院（2017）黑12民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人百姓堂公司的委托诉讼代理人刘凤卿，被上诉人康恩贝公司的委托诉讼代理人徐洋洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

百姓堂公司的上诉请求：1.请求二审法院依法撤销绥化市中级人民法院（2017）黑12民初40号民事判决，驳回康恩贝公司的全部诉讼请求；2.康恩贝公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：百姓堂公司对康恩贝公司享有“前列康”注册商标权没有任何异议，但一审判决认定百姓堂公司对康恩贝公司构成商标侵权不能接受。百姓堂公司没有销售本案所涉侵权产品。康恩贝公司提供的江苏省南京市南京公证处（2015）宁南证经内字第9166号公证书称严润青在百姓堂公司处现场购买了前列康软胶囊一盒，但在保留的照片中却没有购买交易照片，也没有交易凭证或发票，只有店面门头及周围现状的照片。同时根据《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的规定，公证应由行为地公证处受理。本案证据保全行为在望奎县，应由望奎县公证处受理，南京市南京公证处不能受理该公证。南京公证处公证的申请人不是与“前列康”商标具有直接关系的康恩贝公司，而是南京同舟知识产权事务所有限公司，公证处不应基于南京同舟知识产权事务所有限公司的申请受理该公证。绥化市中级人民法院（2017）黑12民初40号民事判决认定公证书具有真实性、合法性完全错误。现有证据不能认定百姓堂公司构成侵权。

康恩贝公司未提交书面答辩，庭审中辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求维持一审判决。

康恩贝公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令百姓堂公司立即停止侵犯其注册商标专用权的行为，召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识；2.百姓堂公司在《中国知识产权报》上公开向康恩贝公司赔礼道歉、消除影响；3.百姓堂公司赔偿康恩贝公司经济损失（包含调查和制止侵权所支出的合理费用）7万元；4.本案的诉讼费用由百姓堂公司负担。

一审法院认定的事实：1988年11月30日，浙江省兰溪市云山制药厂经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）核准注册第331581号“前列康”商标，核定使用商品第31类特种花粉片、特种花粉胶囊。1998年，国家商标局核准第331581号商标注册人名义变更为浙江康恩贝制药有限公司。2001年，国家商标局核准第331581号商标转让注册，受让人名义为康恩贝公司。第331581号商标注册有效期已续展至2018年11月29日。1991年3月10日，浙江省兰溪市云山制药厂经国家商标局核准注册第545266号“前列康”商标，核定使用商品第30类咖啡、茶、糖、糖果、糕点、面粉等。1998年，国家商标局核准第545266号商标注册人名义变更为浙江康恩贝股份有限公司。2001年，国家商标局核准第545266号商标注册人名义变更为康恩贝公司。第545266号商标注册有效期已续展至2021年3月9日。1999年9月14日，浙江康恩贝制药有限公司经国家商标局核准注册第1312716号“前列康”商标，核定使用商品第5类医药制剂、人用药物、医用药草、药酒、医用营养食品等。注册有效期自1999年9月14日至2009年9月13日。2001年6月28日，国家商标局核准第1312716号商标转让注册，受让人名义为康恩贝公司。第1312716号商标注册有效期已续展至2019年9月13日。2012年4月，康恩贝公司第331581号“前列康”商标被国家商标局认定为驰名商标。2000年6月13日，国家药品监督管理局出具国药管市[2000]243号文件《关于严格执行国家药品标准生产普乐安（片、胶囊）的通知》，主要内容为：目前已经生产的“前列康（片、胶囊）”可销售使用至2000年12月31日，2001年1月1日起停止流通、禁止销售。严禁以任何方式在普乐安（片、胶囊）包装上标识“前列康”的药品名称。2001年1月1日后在流通使用中再发现与国家药品标准不符的普乐安（片、胶囊）或仍以“前列康（片、胶囊）”冠名的药品，一律按《药品管理法》的有关规定进行查处。百姓堂公司系自然人独资的有限责任公司，成立日期2011年8月9日，注册资本10万元。经营范围：零售中成药、化学药制剂、抗生素、生化药品、生物制品、中药饮片零售。2015年9月10日，百姓堂公司销售了一盒“前列康”软胶囊，包装盒上有“北京禾丰堂医药科技有限公司”“专供前列腺患者食用”“京卫食字（2008）第019号”“执行标准Q/BHFK024-2008”等内容。一审法院认为，本案的争议焦点是：百姓堂公司是否构成商标侵权，以及如何承担责任。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”百姓堂公司销售被诉侵权商品事实清楚，百姓堂公司没有举示反证足以推翻公证保全的事实，其对康恩贝公司《公证书》的异议不成立。被诉侵权“前列康”胶囊与第1312716号注册商标核定使用的医用营养食品属类似商品，被诉侵权商品使用的“前列康”标识与第1312716号“前列康”注册商标近似。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国商标法》第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。”《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”康恩贝公司“前列康”注册商标及其“前列康”牌普乐安片药品，在同行业具有较高知名度，为相关公众所知悉。康恩贝公司在其药品包装中，清楚标注并向公众公示了生产企业为“康恩贝公司”、注册商标“前列康”和批准文号“国药准字Z33020303”等内容。商品经营者负有辨别并经营真实商品的注意义务。百姓堂公司是专业经营销售药品的企业，应知晓康恩贝公司的“前列康”牌普乐安片药品及其“前列康”注册商标。百姓堂公司销售使用与康恩贝公司涉案“前列康”注册商标近似标识的被诉侵权商品，不能证明被诉侵权商品系康恩贝公司或由康恩贝公司授权许可的单位所生产售出，也不能证明其销售的被诉侵权商品是来源于注册商标权利人的药品。百姓堂公司利用康恩贝公司“前列康”业已享有的知名度，混淆药品来源，使相关公众产生混淆误认，不属于销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品情形。百姓堂公司应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。停止侵害的民事责任，包括召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识之义。《中华人民共和国药品管理法》第十七条规定：“药品经营企业购进药品，必须建立并执行进货检查验收制度，验明药品合格证明和其他标识；不符合规定要求的，不得购进”。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款（现行商标法第六十三条第三款）的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”第十七条规定：“商标法第五十六条第一款（现行商标法第六十三条第一款）规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”。本案没有证据证明百姓堂公司侵权所得利益和康恩贝公司因被侵权所受损失，考虑百姓堂公司侵权行为的性质、地域范围、所处商业区域、后果，销售侵权商品的持续时间、价格、数量，涉案注册商标的声誉以及康恩贝公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，综合确定百姓堂公司的赔偿数额。康恩贝公司请求赔偿的数额过高，缺乏事实根据，不符合案件实际情况，对非必要不合理及没有根据等过高部分不予支持。判决：一、百姓堂公司自判决生效之日起停止侵害康恩贝公司“前列康”注册商标专用权的行为；二、百姓堂公司赔偿康恩贝公司经济损失及合理开支15，000元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回康恩贝公司的其他诉讼请求。案件受理费1550元，由百姓堂公司负担1000元，康恩贝公司负担550元。

本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案百姓堂公司对康恩贝公司享有“前列康”注册商标权没有任何异议，其上诉主张主要集中在百姓堂公司是否销售本案所涉侵权产品这一事实，这也是本案争议的焦点问题。对此本院认为，康恩贝公司在本案审理期间,已经举示了江苏省南京市南京公证处（2015）宁南证经内字第9166号公证书，该公证书证明：在2015年9月10日15时43分左右，江苏省南京市南京公证处公证员黄静与公证员莫夏华及南京同舟知识产权事务所有限公司授权代理人严润青来到位于黑龙江省绥化市望奎县奋斗路上门头为“百姓堂药店”的药店，严润青现场购买了前列康软胶囊一盒。购买结束后，严润青将上述药品交由二公证员保管封存。公证书后附百姓堂药店门店及公证员封存的药品照片七张。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条及《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第七十五条的规定,已为有效的公证文书所证明的事实无需当事人举证证明。本案康恩贝公司举示的江苏省南京市南京公证处（2015）宁南证经内字第9166号公证书已以公证书的方式证明了百姓堂公司存在销售侵权产品的事实，百姓堂公司亦未能提供相反证据推翻该公证书所证明的事实，故应依据该公证书认定百姓堂公司以上侵权事实存在，至于公证机构是否对购买交易过程进行拍照及是否留有交易凭证和发票对公证书所固定的事实并无影响。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条及《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，百姓堂公司销售“北京禾丰堂医药科技有限公司”的“前列康”软胶囊的行为已侵犯了康恩贝公司享有的第1312716号前列康注册商标专有使用权，故百姓堂公司应对其侵权行为承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于百姓堂公司所主张的本案证据保全行为在望奎县，应由望奎县公证处受理，江苏省南京市南京公证处不能受理该公证及申请人不是与“前列康”商标具有直接关系的康恩贝公司，而是南京同舟知识产权事务所有限公司，公证处不应基于南京同舟知识产权事务所有限公司的申请受理该公证的问题。本院认为，公证执业区域只是司法行政机关对公证机构之间受理公证业务的地域范围所进行的划分，实质上属于公证机构之间业务分工问题，对当事人权利义务不会产生任何影响。公证机构跨区域执业作出的公证书虽然在程序上存在一定瑕疵，但如果没有证据推翻公证事项的真实性，对该公证书所证明的事实应予以确认，不能简单以超越执业区域否定公证书的效力。另南京同舟知识产权事务所有限公司是基于其与康恩贝公司签订的侵权调查合作协议，代表康恩贝公司委托江苏省南京市南京公证处进行的公证，该委托既有合同依据亦不违反法律法规的强制性效力性规定，对其效力应予认定。

综上所述，百姓堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由望奎县百姓堂药品零售有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 才桂平

审 判 员 包雪晶

审 判 员 徐明珠

二〇一八年五月十八日

法官助理 单萌萌

书 记 员 吕金玲