广州知识产权法院

民 事 判 决 书

（2017）粤73民终519号

上诉人（原审被告）：广州御泥坊生物科技有限公司,住所地广东省广州市白云区。

法定代表人：邱颖，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴让军，北京市立方（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖南御泥坊化妆品有限公司,住所地湖南省长沙高新开发区。

法定代表人:戴跃锋，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:张季，北京盈科（长沙）律师事务所律师。

上诉人广州御泥坊生物科技有限公司（以下简称“广州御泥坊公司”）因与被上诉人湖南御泥坊化妆品有限公司（以下简称“湖南御泥坊公司”）商标权权属、侵权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初9017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月21日公开开庭进行了审理。上诉人广州御泥坊公司委托诉讼代理人吴让军、被上诉人湖南御泥坊公司委托诉讼代理人戴跃锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广州御泥坊公司上诉请求:1.撤销（2016）粤0111民初9017号民事判决书,改判驳回湖南御泥坊公司全部诉讼请求;2.本案的一审、二审诉讼费用由湖南御泥坊公司承担。事实和理由：一、广州御泥坊公司对“御泥坊”的使用不属于商标法意义上的使用，并未侵犯湖南御泥坊公司商标权，原审法院认定事实错误。广州御泥坊公司依法经工商登记设立，享有包括“御泥坊”字样的相应的字号权，本案中，广州御泥坊公司既未将“御泥坊”作为商标使用，也未将“御泥坊”进行突出使用，广州御泥坊公司与湖南御泥坊公司双方经营范围的产品、渠道、业务模式、消费者均不相同，根本不会发生混淆误认，一审判决认为广州御泥坊公司的行为构成商标侵权，逻辑错误、理据不足。（一）“御泥坊”是广州御泥坊公司及广州御泥坊公司关联企业广州御泥坊化妆品有限公司的企业字号。（二）广州御泥坊公司既无将“御泥坊”作为商标进行使用的主观意图，亦未有将“御泥坊”作为商标进行使用的客观行为，1688采购批发平台的企业网站有关“御泥坊”文字不属于商标性使用，而是作为广州御泥坊公司的企业字号，指代“广州御泥坊生物科技有限公司”本身。广州御泥坊公司在使用“御泥坊”字样时也没有以任何突出形式突出“御泥坊”三个字。在此情况下，湖南御泥坊公司主张构成商标侵权不能成立。（三）广州御泥坊公司与湖南御泥坊公司经营的产品、渠道、消费者均不相同，即使认定本案“御泥坊”构成商标性使用，也不会发生混淆误认，不构成商标侵权。二、湖南御泥坊公司在一审中仅主张认为“广州御泥坊公司将其注册商标作为企业字号登记并使用”构成不正当竞争，一审无视湖南御泥坊公司的诉请，以广州御泥坊公司使用了湖南御泥坊公司的企业名称“御泥坊”为由（反不正当竞争法第5条第3款），认定湖南御泥坊公司构成不正当竞争，明显是超出湖南御泥坊公司的诉请进行裁判，存在严重错误。三、湖南御泥坊公司于2015年10月27日才受让获得涉案商标专利权，在广州御泥坊公司注册相关企业成立之时，湖南御泥坊公司并未获得涉案商标专用权，故其根本无权就涉案商标受让前的企业注册行为主张权利。四、客观上，湖南御泥坊公司主张认为“广州御泥坊公司将其注册商标作为企业字号登记并使用”构成不正当竞争，不能成立，也不能获得支持。（一）广州御泥坊公司的关联公司在2011年使用“御泥坊”字号时，涉案商标并不具有较高知名度，一审判决认定涉案商标自2009年起已在相关公众具有较高知名度，依据严重不足。（二）广州御泥坊公司股东2011年注册成立广州御泥坊化妆品有限公司时，客观上并不知晓湖南御泥坊公司御泥坊品牌的存在，广州御泥坊公司第5194375号商标于2009年才首次获得注册，且注册的商品范围并不包括洗发水的湖南御泥坊公司所经营的产品，主观上无攀附御泥坊商誉之恶意，完全是基于善意之注册行为。（三）广州御泥坊公司使用“御泥坊”字号的，并未引起相关公众的混淆、误认。消费者能够准确辨认“御泥坊”为广州御泥坊公司的企业字号。（四）广州御泥坊公司股东首次将“御泥坊”作为企业字号进行使用的时间到湖南御泥坊公司起诉的时间已超过五年期限,因此湖南御泥坊公司不应获得支持。五、广州御泥坊公司的行为未构成商标侵权和不正当竞争，因此无需承担损害赔偿、变更企业名称等法律责任。六、一审判决要求广州御泥坊公司变更企业名称，破坏了稳定的市场秩序，明显不当。综上，广州御泥坊公司认为，一审判决在本案相关事实认定及适用法律存在错误，应当予以撤销和改判。

湖南御泥坊公司辩称：一、湖南御泥坊公司认为一审法院认定被控商标侵权行为符合我国《商标法》及相关司法解释对于商标侵权行为的规定，广州御泥坊公司认为不构成侵权是没有法律依据的。（一）被控侵权标识是商标性使用，根据《商标法》第48条规定，商标使用是指将商标用于商品、商品包装或者将商标用于宣传、展览及其他商业活动中，本案被控商标侵权行为是在其经营的网店使用被控标识，该标识在客观上指示商品来源作用，是一种典型的广告宣传行为，符合《商标法》关于商标的使用，因此被控行为是商标性的行为。（二）《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或相近似文字作为企业字号在相同或者类似商品上使用，容易使相关公众产生误认的，是商标侵权行为，广州御泥坊公司在其经营的网店中多次使用“广州御泥坊”，而不是其企业的全称，这本身就是突出使用企业字号的行为，符合上述关于商标侵权的规定。（三）被控商标侵权行为足以导致混淆，广州御泥坊公司认为御泥坊仅用于湖南御泥坊，知名度有限，湖南御泥坊公司认为湖南省著名商标证只是湖南御泥坊公司提交的诸多证据中的一项证据，除此外湖南御泥坊公司已经充分举证证明御泥坊从2009年至今在包括广州地区的全国范围内有较高的知名度，且御泥坊的显著性极高，据此广州御泥坊公司在相同或者近似商品上突出使用与御泥坊近似的广州御泥坊等文字行为足以导致相关公众混淆误认，认为广州御泥坊与湖南御泥坊有关联，广州御泥坊公司的行为已经构成商标侵权。二、对于不正当竞争行为，广州御泥坊公司认为其不构成不正当竞争没有事实和法律依据，广州御泥坊公司将“御泥坊”商标作为企业字号使用的行为主观上有恶意，客观上足以误导公众，已经构成不正当竞争。湖南御泥坊公司同意一审判决书中关于不正当竞争的论述，在湖南御泥坊公司的“御泥坊”商标在先使用并具有较高知名度的情况下，广州御泥坊公司应该知晓其知名度，但广州御泥坊公司进行企业名称登记时并无主动避让，反而将“御泥坊”作为企业名称字号使用，且在其经营的网店和微信上等多个地方突出使用该字样，使公众误认广州御泥坊公司与湖南御泥坊公司存在关联关系，其行为违反了诚实信用原则，扰乱经济秩序，构成不正当竞争。三、广州御泥坊公司应承担较高的经济赔偿责任。

湖南御泥坊公司向一审法院起诉请求：1.判令广州御泥坊公司立即停止商标侵权及不正当竞争行为；2.判令广州御泥坊公司变更企业名称，禁止将“御泥坊”作为其企业字号；3.判令广州御泥坊公司赔偿湖南御泥坊公司经济损失及合理费用共30万元；4.判令广州御泥坊公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：第5194375号“”注册商标系注册人刘海浪向国家商标局申请并获准注册，核定使用商品类别为第3类，包括：洗面奶、浴液、香皂、洗澡用化妆品、美容面膜、化妆品、增白霜、防皱霜、祛斑霜、减肥用化妆品（截止），有效期自2009年7月7日至2019年7月6日，后经国家商标局核准，该商标于2015年10月27日由湖南御泥坊公司受让。

第12373771号“”注册商标系注册人湖南御泥坊生物科技有限公司向国家商标局申请并获准注册，核定使用商品类别为第3类，包括：洗发液、洁肤乳液、洗面奶、香皂、浴液、非医用沐浴盐、香精油、美容面膜、香水、眉毛化妆品、口红、唇彩、指甲油、胭脂、眼影膏、增白霜、去斑霜、化妆品（截止），有效期自2014年9月14日至2024年9月13日，后经国家商标局核准，该商标于2015年10月27日由湖南御泥坊公司受让。

2016年6月30日，湖南御泥坊公司的委托代理人夏蓝雅向湖南省长沙市麓山公证处申请证据保全公证。当日上午，夏蓝雅在公证员及公证处工作人员的见证下，利用公证处的计算机登录了http://www.1688.com网页，并进入“阿里巴巴1688.com”首页，搜索“广州御泥坊生物科技有限公司”并进入第一个搜索结果“广州御泥坊生物科技有限公司”，页面显示“广州御泥坊找的就是您”字样，店铺内罗列的多款商品介绍中均有“广州御泥坊”“御泥坊”字样，点击该店铺中的“企业身份认证”，显示广州御泥坊公司的基本信息，并对上述显示的页面进行相应的截屏。湖南省长沙市麓山公证处就上述公证过程出具了（2016）湘长麓证民字第2929号《公证书》，兹证明与公证书相粘连的图片打印件系保全证据过程中截图并打印所得，与实际情况相符。湖南御泥坊公司据此认为广州御泥坊公司存在涉案侵权行为。

2016年8月19日，湖南御泥坊公司的委托代理人夏蓝雅再次向湖南省长沙市麓山公证处申请证据保全公证。当日上午，夏蓝雅在公证员及公证处工作人员的见证下，利用公证处的计算机登录了http://www.1688.com网页，并进入“阿里巴巴1688.com”首页，搜索“广州御泥坊生物科技有限公司”并进入第一个搜索结果“广州御泥坊生物科技有限公司”，页面左侧的“企业在线”处显示有“御泥坊公司欢迎你”字样。随后，夏蓝雅用公证处工作人员提供的已进行清洁性检查的手机登陆微信，并通过“二维码/条码”扫一扫添加“广州御泥坊生物科技有限公司”进入“广州御泥坊”页面，该页面有“广州御泥坊”、“厂家直营、高端品牌、品质保证-御泥坊生物科技”等字样，上述操作过程被截屏。湖南省长沙市麓山公证处就上述公证过程出具了（2016）湘长麓证民字第3925号《公证书》，兹证明与公证书相粘连的图片打印件系保全证据过程中截图并打印所得，与实际情况相符。湖南御泥坊公司据此认为至2016年8月19日，广州御泥坊公司仍然持续侵权行为。

湖南御泥坊公司为证明第5194375号、第12373771号注册商标的知名度，举证了：1、2009年10月佛山创意产业园投资管理公司颁发的《荣誉证书》，记载“2009首届中国（佛山）陶艺节开幕系列活动之泥巴大战指定专用泥浆由御泥坊提供”；2、2009-2011年中国网上零售年会组委会认定的“御泥坊”2009-2010年网上零售消费品牌100强证书；3、2010年湖南省工商行政管理局颁发的认定“”商标为湖南省著名商标（有效期三年）的证书；4、2013年1月16日，获得淘宝网互动业务平台2012年度淘宝粉丝最喜爱的店铺御泥坊旗舰店美容护肤TOP1；5、2013年3月15日，获中国质量检验协会颁发证书，记载湖南御泥坊公司为全国“质量和服务诚信“承诺优秀示范企业；6、2013年9月，“御泥坊旗舰店”获得“1号商城”颁发的三等奖荣誉证书；7、2013年，中国电子商务协会授予湖南御泥坊公司为“中国互联网电子商务诚信示范企业；8、2014年，“御泥坊旗舰店”获得天猫美妆特别贡献奖；9、2015-2016，“御泥坊”（面膜类产品）获得天猫年度最受欢迎面膜金妆奖；10、2011年12月，“御泥坊”在第二届中国美女盛典上被评为“中国美女最青睐化妆品品牌”；11、2015年“快乐购”媒体零售合作者年会上，“御泥坊”产品被评为“年度移动端爆款”；12、国家图书馆检索报告，记载2009-2016年全国众多媒体对“御泥坊”经营情况进行了广泛报道等等。

湖南御泥坊公司为证明其合理开支，举证了《委托代理合同》、律师费发票（号码000××××4701，金额35000元）、公证费发票3份（号码022××××9328、02987170、03675509，金额均为2000元）、检索费发票（号码213××××4220，金额1527元）。

一审庭审中，湖南御泥坊公司主张广州御泥坊公司在其网站显著位置、微信、网站“代理加盟”页面的招商公告上使用“广州御泥坊”字样，在网站“企业在线”活动栏中使用“御泥坊公司欢迎您”字样以及在销售的商品中使用“御泥坊”字样的行为侵犯其第5194375号、第12373771号注册商标专用权及广州御泥坊公司将“御泥坊”作为企业字号登记使用，构成不正当竞争。

广州御泥坊公司为证明其没有构成侵权，举证了：1、广州御泥坊化妆品有限公司的工商登记资料，拟证明该司于2011年就由与广州御泥坊公司公司相同的人员共同设立，与广州御泥坊公司为关联企业，广州御泥坊公司企业名称中含有“御泥坊”系该司行为的延续，基于关联企业的关系，在判断广州御泥坊公司注册企业字号的行为时应从其关联企业广州御泥坊化妆品有限公司成立之时认定；2、商标证书、专利证书、版权登记证、商标使用授权书、产品实物及广告宣传、荣誉证书等，拟证明广州御泥坊公司成立至今发展迅速，并获得相关商标权利人的许可，使用相关商标，有自有品牌，通过大量广告宣传自身企业和品牌，并非依靠“搭便车”谋利，且广州御泥坊公司在产品外包装上规范使用企业字号，不会造成消费者误认。湖南御泥坊公司对上述证据的真实性予以认可，但认为与一审案件无关。

另查：广州御泥坊公司成立于2013年5月7日，系有限责任公司，注册资本1008万元，法定代表人系邱颖，经营范围为生物技术推广服务、生物技术开发服务、生物技术咨询、交流服务；香精及香料批发零售、化妆品及卫生用品批发零售、化妆品制造等。广州御泥坊化妆品有限公司成立于2011年6月29日，系有限责任公司，注册资本50万元，法定代表人系邱颖，经营范围为化妆品及卫生用品批发、零售。

以上事实，有商标注册证、核准商标转让证明、公证书、委托代理合同、发票、网页打印件、企业基本信息及当事人陈述等证据证实，一审法院予以确认。

一审法院认为：第5194375号“”、第12373771号“”注册商标系湖南御泥坊公司依法受让所得，且上述商标目前均处于有效期内，湖南御泥坊公司所享有的商标专用权依法应受法律保护。

关于广州御泥坊公司在其网站显著位置、微信、网站“代理加盟”页面的招商公告上使用“广州御泥坊”字样，在网站“企业在线”活动栏中使用“御泥坊公司欢迎您”字样以及在销售的商品中使用“御泥坊”字样的行为是否侵害湖南御泥坊公司上述注册商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的或未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。一审案件中，湖南御泥坊公司的上述商标核定使用商品类别为第3类，包含化妆品、面膜等，广州御泥坊公司于其网站或产品中使用的“御泥坊”字样，系对其司及其所生产的产品进行的商业宣传，虽然广州御泥坊公司抗辩称其将“御泥坊”字样使用于“洗头水”产品上，而湖南御泥坊公司涉案两商标核定使用商品范围均未包含洗头水，但一审法院认为，不论是洗头水、还是护发素、面膜等，均属于化妆品大类，两者构成类似商品。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院依据《商标法》第五十二条第（一）项“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”，一审案件中，根据湖南御泥坊公司对“御泥坊”商标知名度的举证，一审法院确认“御泥坊”商标随着其历史发展、宣传推广和实际使用，自2009年起已在相关公众中具有较高的知名度，与广州御泥坊公司使用的“御泥坊”字样相比，两者无论从读音、字形、字体和含义上看，均高度近似。广州御泥坊公司作为与湖南御泥坊公司具有相同经营范围的企业，理应知晓“御泥坊”商标，其对“御泥坊”字样的使用，易引起相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与湖南御泥坊公司有特定联系，故一审法院认定广州御泥坊公司上述对“御泥坊”字样的使用行为属于侵犯湖南御泥坊公司享有的第5194375号“”、第12373771号“”注册商标专用权的行为，理应停止侵权并承担相应的赔偿责任。

关于广州御泥坊公司将“御泥坊”作为企业字号登记使用是否构成不正当竞争的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手……（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；”最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条：“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国）地区，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的企业名称。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）向规定的企业名称”的规定，一审案件中，如前所述，“御泥坊”商标自2009年起已在相关公众中具有较高的知名度，故湖南御泥坊公司企业名称中的“御泥坊”字号属于反不正当竞争法第五条第（三）项规定的企业名称。广州御泥坊公司作为与湖南御泥坊公司具有相同经营范围的同行业竞争者，将湖南御泥坊公司已经使用并具有较高知名度的企业名称中的字号作为其企业字号，并在类似商品上使用，容易使相关公众产生误认，从而可能损害湖南御泥坊公司的合法权益；同时，“御泥坊”本身属于臆造词，而广州御泥坊公司对其将“御泥坊”注册为企业字号的解释牵强，未能令人信服，故一审法院对该项抗辩意见不予采纳。综上，一审法院认定，广州御泥坊公司将“御泥坊”作为企业字号登记使用的行为构成不正当竞争，理应停止侵权并变更其企业字号名称。广州御泥坊公司抗辩其使用“御泥坊”文字早于湖南御泥坊公司取得涉案商标专用权，应从广州御泥坊化妆品有限公司成立之时开始计算，对此，一审法院认为，广州御泥坊化妆品有限公司的法定代表人虽与广州御泥坊公司的法定代表人为同一人，但两公司为两个独立的法人，广州御泥坊化妆品有限公司的行为无法为广州御泥坊公司所承接或延续，故一审法院对该抗辩意见亦不予采纳。

关于赔偿数额确定的问题。合理费用方面，湖南御泥坊公司提供了《委托代理合同》、发票等，虽票据与一审案件未能一一对应，但考虑到湖南御泥坊公司确有委托公证、进行查询并委托律师参与诉讼，必然会产生相应的费用，故一审法院对律师费、查询费及公证费等予以酌情考虑；关于经济损失，由于湖南御泥坊公司未能举证证实其因广州御泥坊公司侵权所受损失及广州御泥坊公司因侵权所获利情况，故一审法院综合考虑涉案商标知名度、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权商品的销售形式、价格、侵权期间、后果及权利人委托公证及聘请律师参与诉讼等因素，酌情确定广州御泥坊公司应赔偿湖南御泥坊公司经济损失15万元（含合理费用）。

综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项，《中华人民共和国侵权责任法》第三条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:一、于本判决生效之日起，广州御泥坊公司立即停止侵害湖南御泥坊公司享有的第5194375号“”、第12373771号“”注册商标专用权的行为；二、于本判决生效之日起，广州御泥坊公司立即停止在其企业名称中使用“御泥坊”字样的不正当竞争行为，并于本判决生效之日起三十日内向工商行政管理机关申请变更其企业名称；三、于本判决生效之日起十日内，广州御泥坊公司赔偿湖南御泥坊公司经济损失15万元（含合理费用）；四、驳回湖南御泥坊公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5800元，由湖南御泥坊公司负担2900元，广州御泥坊公司负担2900元。

一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。

二审另查明，湖南御泥坊公司向一审法院提出诉讼请求“判令广州御泥坊公司立即停止商标侵权及不正当竞争行为”，并明确主张广州御泥坊公司的不正当竞争行为是“广州御泥坊公司将湖南御泥坊公司注册商标作为企业字号登记并使用”。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据双方当事人二审的诉辩意见和案件事实，本案二审审理的争议焦点：一、广州御泥坊公司的行为是否构成商标侵权；二、广州御泥坊公司的行为是否构成不正当竞争；三、广州御泥坊公司应当承担何种责任。

一、广州御泥坊公司的行为是否构成商标侵权的问题

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”广州御泥坊公司在其网店宣传销售与湖南御泥坊公司商标核定使用的商品类别类似的产品过程中多次使用“御泥坊”字样，用于标识和介绍其在网店销售的被诉侵权商品，应认定为商标性使用，广州御泥坊公司网店销售的被控侵权产品与湖南御泥坊公司商标核定使用的商品类别类似，两者构成类似商品，被诉侵权产品使用的“御泥坊”字样与涉案商标高度近似，足以引起混淆。综上，一审法院认定广州御泥坊公司对“御泥坊”字样的使用行为属于侵犯湖南御泥坊公司注册商标专用权的行为并无不当。

二、关于广州御泥坊公司的行为是否构成不正当竞争的问题

1、湖南御泥坊公司在一审已经对涉案注册商标“御泥坊”的知名度进行举证，一审法院据此确认“御泥坊”商标随着其历史发展、宣传推广和实际使用，自2009年起已在相关公众中具有较高的知名度并无不当，广州御泥坊公司主张涉案商标不具有较高知名度，但并无提交相应证据予以证明，本院对其该项上诉主张不予支持。

2、广州御泥坊公司注册行为发生在2013年5月7日，涉案注册商标自2009年起已在相关公众中具有较高的知名度，故广州御泥坊公司关于善意注册及并未引起相关公众混淆的主张没有事实依据。

3、广州御泥坊公司的被诉侵权行为持续至一审起诉时，故广州御泥坊公司关于被诉侵权行为发生超过五年则权利人不可以主张权利的意见没有法律依据。

4、一审判决是否超出湖南御泥坊公司的诉讼请求范围。湖南御泥坊公司向一审法院提出的诉讼请求包括“判令广州御泥坊公司立即停止商标侵权及不正当竞争行为”“判令广州御泥坊公司变更企业名称、禁止将御泥坊作为其企业字号”等。而湖南御泥坊公司一审庭审明确主张广州御泥坊公司的不正当竞争行为是“广州御泥坊公司将湖南御泥坊公司注册商标作为企业字号登记并使用”，故一审判决中关于“被告作为与原告具有相同经营范围的同行业竞争者，将原告已经使用并具有较高知名度的企业名称中的字号作为其企业字号，并在类似商品上使用，容易使相关公众产生误认，从而可能损害原告的合法权益”的认定属认定事实不当。本院认为，涉案第5194375号商标于2009年7月7日注册登记，广州御泥坊公司于2013年5月7日成立，因此，相对于广州御泥坊公司企业名称权而言，涉案注册商标专用权为在先权利。广州御泥坊公司企业名称虽经工商行政管理机关核准登记，但行使该名称权不得侵害湖南御泥坊公司的在先权利。《中华人民共和国商标法》第五十八条：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”广州御泥坊公司使用现企业名称进行宣传，并将“御泥坊”作为字号突出使用在与涉案注册商标核定使用商品相同或类似商品上，容易误导公众，足以使相关公众对其商品的来源与湖南御泥坊公司建立某种联系，因而产生混淆。故广州御泥坊公司将湖南御泥坊公司注册商标“御泥坊”作为企业字号使用构成不正当竞争，应当停止使用并向行政管理机关申请变更其企业名称。一审判决并未超出原告诉讼请求范围，但认定事实不当，应予纠正。

三、关于广州御泥坊公司应当承担何种责任的问题

广州御泥坊公司侵犯湖南御泥坊公司的注册商标专用权以及构成不正当竞争，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条关于“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任”的规定，广州御泥坊公司理应停止侵权，一审法院据此认定广州御泥坊公司停止侵害湖南御泥坊公司享有的第5194375号、第12373771号注册商标专用权以及在其企业名称中使用“御泥坊”字样的行为并无不当，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条关于“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”的规定，一审法院酌定广州御泥坊公司赔偿湖南御泥坊公司经济损失15万元（含合理费用）并无不当，本院依法予以维持。

综上所述，一审判决查明事实清楚，但依据广州御泥坊公司使用湖南御泥坊公司企业名称中的字号作为其企业字号的行为构成不正当竞争存在错误，在此予以纠正。一审判决事实认定虽有瑕疵，但适用法律及裁判结果正确，本案仍应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人广州御泥坊生物科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长  庄 毅

审 判 员  黄彩丽

审 判 员  莫伟坚

二〇一八年五月十八日

法官助理  袁 苍

书 记 员  古小伶