广州知识产权法院

民 事 判 决 书

（2017）粤73民终1832号

上诉人（原审被告）：广州思牧文具有限公司，住所地广东省广州市番禺区。

法定代表人：黄新军，该公司经理。

委托诉讼代理人：雷喜文，广东帅毅律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安硕文教用品（上海）股份有限公司，住所地上海市青浦区。

法定代表人：徐沛枫，该公司董事长。

委托诉讼代理人：卢骏，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈琲，上海申浩律师事务所律师。

上诉人广州思牧文具有限公司（以下简称“思牧公司”）因与被上诉人安硕文教用品（上海）股份有限公司（以下简称“安硕公司”）著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初1792号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

思牧公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回安硕公司的诉讼请求；2.判令安硕公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、思牧公司没有生产涉案产品，故思牧公司未复制利用安硕公司的产品外包装设计图；二、安硕公司未能证明其经济损失，其主张的经济损失明显过高。

安硕公司辩称:安硕公司是“产品外包装（新）-9005E-12CB（HB）”的著作权人，在思牧公司没有相反证据的情况下，该作品应当被认定为《著作权法》意义上的作品，安硕公司是该作品的著作权人，应当受到《著作权法》的保护，因此思牧公司模仿、抄袭并且使用了该作品图案应用在其生产的铅笔产品外包装上构成了著作权的侵权行为。

安硕公司向一审法院起诉请求：1.判令思牧公司停止侵犯安硕公司的著作权、停止不正当竞争行为；2.判令思牧公司赔偿其经济损失10万元以及合理维权费用1.5万元；3.判令思牧公司在《广州商报》登报消除影响；4.判令本案诉讼费用由思牧公司承担。

一审法院查明：根据上海市版权局出具的登记号为沪作登字-2016-F-00578251《作品等级证书》记载，作品名称为“产品外包装（新）-9005E-12CB(HB)”的美术作品，作者为王晓洁，著作权人为安硕文教用品（上海）股份有限公司，首次发表时间为2014年6月1日，首次出版/制作日期为2014年6月1日。该作品登记证书所附图片显示9005E-12CB（HB）外包装为整体底色为红色、盒盖为蓝色的长方体盒。该产品外包装呈以下主要特征：产品外包装盒的正面顶部为“MARCO马克”字样，顶部有一个蓝色和白色相间的波浪型色块，在正面底部有一个中心点为红色，外圈为白色、蓝色相间的四个圆环，其整体构成一个靶心的图案及于产品外包装盒的左侧面；在该靶心红点位置斜着竖有一支蓝色的铅笔，铅笔笔杆的形状为三角形，铅笔的顶端为一个黑色的橡皮帽；该支铅笔的底部有一绿色的叶子，叶子上有“无铅毒更安全”字样。产品外包装盒的右侧为已削头带黑色橡皮头的蓝色铅笔。产品外包装盒的背面顶部为“MARCO马克9005E-12CB高级书写铅笔”字样，该字样下方为一倒三角形白色色块，色块下方为“HBX12”字样，其余部分内容为产品特点、制造商情况介绍及产品编号等。

2011年1月安硕公司经中国制笔协会评为“中国制笔名牌产品”，生产的“马可牌木杆铅笔”被评为“中国制笔名牌产品”；2011年5月23日，中国制笔协会出具《证明》记载安硕公司获奖及荣誉情况；2013年5月29日，中国制笔协会出具《推荐函》记载了其荣誉情况；2014年4月，中国轻工业联合会授予安硕公司生产的MARCO马可牌铅笔为2013年轻工品牌竞争力优势产品；2014年6月6日，中国轻工业联合会及中国制笔协会联合评价安硕公司为2013年度中国轻工业制笔行业十强企业第3名；上海市名牌推荐委员会推荐安硕公司为2010年度、2012年度、2014年度上海名牌（每年度有效期两年）；2015年1月，上海市工商行政管理局认定安硕公司的“MARCO马可”为上海市著名商标；2015年3月，中国轻工业联合会授予安硕公司生产的MARCO马可牌铅笔为2014年轻工品牌竞争力优势产品。

2016年10月19日，安硕公司委托代理人向辽宁诚信公证处申请保全证据公证，于当日来到位于沈阳市××××号龙之梦购物中心小商品大世界一层标有“小姐妹文具商行”的档口内，胡国威以普通消费者身份购买了涉嫌侵犯安硕公司版权的“SIMU思牧”铅笔八盒（规格12支装）和涉嫌侵犯申请人注册商标专用权的“SIMU思牧”铅笔两桶（规格50支桶装）及其他商品（规格12支装的“皇家萌兵”铅笔两盒），并取得收款收据一张及名片一张。2016年10月21日，该公证处出具（2016）辽诚证民字第2539号公证书予以证明上述购买过程。

一审法院经当庭拆封公证保全的封存物查验，内有十盒本案思牧公司生产的纸包装的铅笔以及两桶塑料包装的铅笔。其中两盒型号为“SM107”的铅笔产品即是本案被控侵权商品。被控侵权产品为长方体纸盒包装，整个纸盒包装的底色为红色；纸盒包装正面顶部为“SIMU思牧”字样，在该字样下方是一处蓝色和白色相间的波浪型色块；纸盒包装左侧为一个不规则开口，在该开口处有一支与包装内一致的铅笔；纸盒包装下方为中心点为红色，外圈为白色、蓝色相间的四个圆环，其整体构成一个靶心的图案，在该靶心红点位置斜着竖有一支浅蓝色的铅笔，铅笔笔杆的形状为三角形，铅笔的顶端为一个黑色的橡皮帽；纸盒包装背面顶部为“SIMU思牧”字样，该字样下方是“NO.SM1017”、“高级书写铅笔”字样；该字样下方是一倒三角形开口，能从开口处看到包装盒内的铅笔；下方为产品特点、制造商、产品编号等信息，下方显著标注“广州思牧文具有限公司、地址：广州市番禺区、电话：020××16工厂电话：076××59、E-mail：ｓｉｍ×××＠163.ｃｏｍ”等字样。经比对，被控侵权产品的外包装除注册商标、产品编号、产品制造商进行替换，以及包装盒正面不规则开口、卷笔刀图案、叶子图案、侧面的铅笔图案外，其他图案形状、组合、编排、色彩分布过渡等均与涉案“产品外包装（新）-9005E-12CB（HB）”作品对应内容基本一致。

另查明，安硕公司成立于2003年6月17日，注册资本8100万元，经营范围包括生产铅笔、蜡笔、水彩笔、圆珠笔、油画棒、文具盒、削笔器、橡皮、文具尺、铅芯、铅笔板材及生产铅笔所用的材料和包装材料；销售公司自产产品；文教用品、木制品的批发、零售等。思牧公司成立于2014年6月3日，注册资本50万元，经营范围包括文具用品批发；文具用品零售；塑料制品批发；木制、塑料、皮革日用品零售；五金产品批发；五金零售；服装批发；商品批发贸易等。

一审法院认为：一、安硕公司主张权利的“9005E-12CB（HB）外包装”美术作品具有一定的独创性，属于我国著作权法保护的作品。上海市版权局出具的《作品登记证书》记载安硕公司系作品名称为“产品外包装（新）-9005E-12CB（HB）”的著作权人，在无相反证据的情况下，可以认定安硕公司享有“产品外包装（新）-9005E-12CB（HB）”作品的著作权，其有权为维护自身合法著作权益提起诉讼。思牧公司虽抗辩被控侵权产品并非其生产的产品，但在被控侵权产品的标签上印有思牧公司的公司名称、地址、电话等信息，思牧公司亦确认上述信息系其真实信息。以一般消费者的注意力，对于购买的商品上标示的信息当然认定为商品的生产商信息，安硕公司依据被控侵权产品上标注的生产商信息起诉思牧公司，已完成了其初步举证。思牧公司抗辩被控侵权产品是假冒产品，但并未申请鉴定，亦未提供相应证据证明，在无相反证据的情况下，一审法院认定思牧公司生产、销售了被控侵权产品。

二、安硕公司的“MARCO马克”多次被认定为上海市著名商标，涉案“MARCO马克”铅笔多次被认定为上海品牌，安硕公司亦是中国轻工业制笔行业十强企业，可以认定安硕公司生产的涉案“MARCO马克”为知名商品。安硕公司请求保护的“MARCO马克”牌9005E-12CB的产品外包装在文字、图形、色彩等构成要素的排列组合具有一定的独特性，形成了显著的整体形象，具有区分商品来源的作用，属于安硕公司“MARCO马克”牌9005E-12CB铅笔知名特有的外包装。安硕公司、思牧公司同为铅笔生产的生产商，思牧公司未经安硕公司许可，在其生产的被控侵权商品上使用与安硕公司“MARCO马克”牌9005E-12CB铅笔外包装视觉上基本相同的外包装，使相关公众易于混淆误认，故思牧公司的行为构成擅自使用知名商品特有包装的不正当竞争行为。

三、思牧公司擅自在其生产并销售的产品上使用与涉案“产品外包装（新）-9005E-12CB（HB）”作品相近似的外包装，侵害了安硕公司对“产品外包装（新）-9005E-12CB（HB）”作品享有的复制权和发行权，同时构成擅自使用知名商品特有包装的不正当竞争行为，思牧公司依法应承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于赔偿金额的确定问题，因安硕公司没有举证证实思牧公司的侵权行为致其遭受到的实际损失，亦无举证证实思牧公司因此而获得的利益，故一审法院在法定赔偿限额范围内对涉案作品的类型、知名度及涉案商品的知名度和声誉度，思牧公司实施侵权行为时的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营规模以及安硕公司为制止侵权行为所付出的合理维权费用等因素进行综合考虑，酌情认定思牧公司承担的赔偿数额为50000元（已含安硕公司为维权所支出的合理开支）。安硕公司诉请金额超过该赔偿金额的部分，一审法院不予支持。

关于安硕公司要求思牧公司在《广州商报》登报道歉，消除影响的问题。因赔礼道歉主要针对涉及人身权侵权的行为，本案中安硕公司没有证据证实思牧公司涉案侵权行为对安硕公司的商誉造成损害及造成除了经济损失之外的其它不良影响，故安硕公司要求思牧公司登报道歉、消除影响的依据不足，一审法院对此不予支持。

综上一审法院判决：一、思牧公司立即停止生产、销售涉案侵犯安硕公司安硕文教用品（上海）股份有限公司享有“产品外包装（新）-9005E-12CB（HB）”作品著作权的产品并立即停止不正当竞争行为；二、思牧公司应当自本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿安硕公司经济损失及合理费用共计50000元；三、驳回安硕公司的其他诉讼请求。

二审期间各方当事人未能举出新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据思牧公司的上诉主张和安硕公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、思牧公司是否侵犯安硕公司著作权；二、思牧公司是否实施了不正当竞争行为；三、一审法院判决的赔偿数额是否恰当。

一、关于思牧公司是否侵犯安硕公司著作权的问题。

安硕公司名称为“产品外包装（新）-9005E-12CB（HB）”的作品符合《中华人民共和国著作权法》第三条所规定的美术作品，并提供相应底稿、原件、合法出版物、著作权等级证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等作为证据，一审法院据此认定的安硕公司享有“产品外包装（新）-9005E-12CB（HB）”作品的著作权，具备诉讼主体资格，并无不当。根据《中华人民共和国著作权法》第十条规定，著作权包括复制权和发行权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利和以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。思牧公司制造、销售的被诉侵权产品与安硕公司“产品外包装（新）-9005E-12CB（HB）”的作品主要图案形状、组合编排、色彩分布过渡等基本一致，属于侵犯著作权人以印刷的方式将作品制作多份以及以出售的方式向公众提供作品的复制件的权利。思牧公司称其没有生产该被诉侵权产品，但未能提交相关证据。综上，一审法院认定思牧公司制造、销售被诉侵权产品侵害安硕公司的著作权有事实和法律依据，本院依法予以维持。

二、关于思牧公司是否实施了不正当竞争行为的问题。

安硕公司“MARCO马可”多次被认定为上海市著名商标，涉案“MARCO马可”铅笔多次被认定为上海品牌，安硕公司是中国轻工业制笔行业十强企业，综上可以认定安硕公司“MARCO马可”属于知名产品，思牧公司未经许可擅自使用与安硕公司产品外包装视觉上基本相同的外包装，符合根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定的不正当行为，故一审法院认定思牧公司的行为构成不正当竞争行为有事实和法律依据，本院予以维持。

三、关于赔偿数额问题。

思牧公司制造、销售被诉侵权产品侵害安硕公司的著作权同时构成不正当竞争行为，鉴于安硕公司未举证证实因被侵权所遭受实际损失以及思牧公司因侵权所获利润，一审法院综合考虑了涉案作品的类型、知名度、侵权人过错、侵权行为持续时间、损害后果以及安硕公司为制止侵权行为所支付的合理开支等相关因素，酌定侵权损害赔偿数额以及合理开支合计为50000元并无不当，本院依法予以维持。思牧公司请求不承担赔偿责任的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。思牧公司的上诉请求及理由均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费1050元，由上诉人广州思牧文具有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长  庄 毅

审 判 员  莫伟坚

审 判 员  黄彩丽

二〇一八年五月十七日

法官助理  刘合安

书 记 员  钟颖怡