广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤03民终5437-5438号

上诉人（原审原告）：汉华易美（天津）图像技术有限公司，住所地天津市武清开发区。

法定代表人：柴继军，总经理。

委托诉讼代理人：刘淑君，广东格祥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张靖修，广东格祥律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：河南鑫苑置业有限公司，住所地河南省郑州市管城回族区。

法定代表人：梁裕民，董事长。

被上诉人（原审被告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地深圳市南山区。

法定代表人：马化腾,董事长。

委托诉讼代理人：倪昌振，广东都源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘娟，广东都源律师事务所律师。

上诉人汉华易美（天津）图像技术有限公司（以下简称汉华公司）因与被上诉人河南鑫苑置业有限公司（以下简称鑫苑公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）著作权权属、侵权纠纷两案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2017)粵0305民初9347-9348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人汉华公司上诉请求：1、撤销(2017)粤0305民初9347-9348号民事判决，改判鑫苑公司赔偿上诉人每案经济损失7000元、每案维权律师费用3000元，每案共计10000元；2、改判鑫苑公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人大幅粘贴涉案摄影作品以吸引互联网用户关注，通过微信用户注其公众号和微信朋友圈推广的方式，用于企业的宣传和推介，而原判决未根据涉案图片类型、图片使用费、侵权行为的性质、情节及维权成本等案件具体事实进行综合裁量，判决赔偿数额过低，依法应予以幅提高。原状在第9页写道“关于经济损失及合理费用的赔偿，鉴于原告未举证证明其实际损失或被告的违法所得数额，本院综合考虑涉案摄影作品的知名度、被告的侵权程度、侵权行为的情节、原告支出的合理开支等因素，酌定每案的赔偿数额为人民币1000元。本系列案共涉及2案2张图片，被告的赔偿数额总计为入民币2000元。”依照《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第48条第2款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”之规定，人民法院在无法确定权利人实际损失或者侵权人违法所得的情形下行使自由裁量权时，必须但仅限于对案件作品类型、合理使用费、侵权行为性质、侵权后果该4项案件情节进行综合考虑。第26条：“著作权法制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。原判决未根据本案事实的具体情况行使自由裁量权，仅判决被上诉人每案赔偿上诉人经济损失及合理费用1000元。这一判决数额远远低于上诉人的实际损失，不仅不能弥补上诉人的经济损失，反而容易令不法之徒误解为法院变相纵容侵权行为，同时也容易引起公众对侵权使用图片比合法使用图片更具有经济效益性的错误认知，导致其他合法购买商的误解，造成对上诉人的合法权益的扩大性重复侵害。法院应将赔偿数额大幅提高，以体现对知识产权的保护力度。二、原判决对依法应当由被上诉人赔偿的维权律师费3000元未予提及和支持，应当予以纠正。应依法判决被上诉人赔偿上诉人为本系列案每案支付的律师费3000元。上诉人在诉讼请求中明确列出要求判决被上诉人赔偿上诉人为本案支付的每案维权律师费3000元，并在举证期限内向法院提交的《委托代理协议》及律师费发票，证明了上诉人为制止被上诉人的侵权行为已为每案实际支付律师费人民币3000元的事实。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条和《广东省高级人民法院关于审理侵犯音像著作权纠纷案件若干问题的指导意见》第18条之规定，上诉人为制止被上诉人的侵权行为每案所支付的律师费用3000元，属于本案的侵权赔偿请求范围，依法应由被上诉人全额承担。三、一审法院同类型的著作权侵权纠纷，同案不同判。

被上诉人鑫苑公司针对上诉人汉华公司的上诉辩称，一、鑫苑公司仅为微信公众号管理人并未使用涉案图片，在知晓商户所发信息可能涉嫌侵权后，鑫苑公司已经断开图片链接并要求商户删除了图片；原审法院在综合判断案件事实的前提下做出的一审判决符合法律规定。首先，本案中汉华公司所诉图片系商户使用且汉华公司提交的图片信息中明确显示了商户信息（B-呐-呐儿童乐园），鑫苑公司作为微信公众号的管理方并未发送侵权图片，仅是提供了信息存储空间。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第二款规定：“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。”其次，鑫苑公司在得知商户使用图片可能存在争议后，已立即通知商户删除相关图片。按照《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。故，鑫苑公司已经断开该图片链接并要求商户删除了图片不应承担责任。最后，该涉案图片（1张）仅为个人商户使用，受众极小且很快被断开连接、删除图片，未对汉华公司造成任何损失，一审在综合本案案情基础上做出原审判决，完全是按照法律规定行使自由裁量权的范畴。二、一审判决对于维权合理开支已经做出裁决，不存在未提及情况。原审判决第九页第2行载明“关于经济损失及合理费用的赔偿，鉴于原告未举证证明其实际损失或被告的违法程度，本院综合考虑涉案摄影作品的知名度、被告的侵权程度、侵权行为的情节、原告支出的合理开支等因素，酌定每案的赔偿数额为人民币1000元”；原审判决主文第二项载明“被告河南鑫苑置业有限公司于本判决生效之曰起十曰内各案赔偿原告汉华易美（天津）图像技术有限公司经济损失及维权合理开支人民币1000元，本系列案共计人民币2000元”。因此,原审法院已经对维权合理开支进行审理并作出判决，上诉人所称的律师费不仅没有实际支付的凭证也不属于综合案情的合理开支，而合理之处已经包含在原审判决酌定金额内。三、关于上诉人所称同案不同判情况。首先，我国非案例法国家，同类案例仅具有参考意义。其次，每个案件的案情、证据、侵权行为性质、程度均有很大差别，因此个案的判例并不具有指导作用。况且，正式因为上述情况，需要法官进行自由裁量，本案原审判决正是法官自由裁量的结果。

被上诉人腾讯公司针对上诉人汉华公司的上诉辩称，一审没有判决腾讯公司承担责任，上诉人也未对腾讯公司提出上诉请求，腾讯公司不承担责任。其余事项，请求法院依法判决。

上诉人汉华公司一审诉讼请求：1、被告鑫苑公司立即停止侵犯著作权的行为，删除涉案侵权图片，关闭“鑫苑鑫都汇购物中心”（微信号：×××）侵权微信公众号；2、被告腾讯公司立即删除被告鑫苑公司的涉案侵权内容，对被告鑫苑公司的“鑫苑鑫都汇购物中心”（微信号：×××）进行封号处理，并禁止被告鑫苑公司再次申请微信公众号；3、被告鑫苑公司各案赔偿原告经济损失人民币7000元、合理维权费用人民币3000元，各案共计人民币10000元，本系列案共2案，合计人民币20000元；4、被告鑫苑公司承担本系列案诉讼费用。

一审法院经审理查明：2016年8月13日，G的法律总顾问兼高级副总裁Y签署了一份《授权确认书》，其确认G拥有对G集团公司的终极拥有权，其对附件A中所列出之品牌相关的所有图像享有版权，有权展示、销售和许可他人使用附件A中所列出之品牌相关的所有图像。这些图像展示在公司的互联网站上，在中华人民共和国境内亦能看到。自2016年8月13日起，G已指定原告担任中华人民共和国境内的授权代表，明确授权原告有权（经G允许）授权其在中国境内的关联公司在中国境内展示、销售和许可他人使用附件A中所列出品牌相关的所有图像，这些图像展示在其互联网站××、www.vcg.com、www.gettyimages.cn、www.cfp.cn上。在中华人民共和国境内，唯有原告有权以其自己的名义，就任何第三方未经授权使用或涉嫌未经授权使用所有图像的行为采取任何形式的法律行为，该授权涵盖2016年8月13日之前及之后可能已经在中华人民共和国境内出现的对于G的知识产权的侵犯。该《版权确认及授权书》附件A所列出的品牌中，包括Stockbyte、DigitalVision等条目。

经查，www.vcg.com系原告经营的网站，在www.vcg.com网站上展示了以下图片：1、品牌：Stockbyte，编号VCG41dv168050b；2、品牌：DigitalVision，编号VCG4179306339。上述图片上载有“视觉中国”、“gettyimages”及图片编号的水印；在“版权声明”中载明，“本网站所有图片及影视，音乐素材均由本公司或者版权所有人授权发布，在中华人民共和国境内，本公司有权办理该图片素材或影视素材的授权使用许可，如果您侵犯了该图片素材或影视素材的知识产权，版权所有人有权依据著作权侵权惩罚性赔偿标准或最高达50万元人民币的法定赔偿标准，要求您赔偿本公司的损失”。

原告向一审法院提交了证明被告侵权的《可信时间戳认证证书》及光碟，查看该光碟的内容，该光碟中保存了名称为“鑫苑鑫都汇购物中心”（微信号：×××）微信公众号的录像及截屏文件。经查，该名称为“鑫苑鑫都汇购物中心”（微信号：×××）的微信公众号的账号主体为“河南鑫苑置业有限公司”。查看该名称为“鑫苑鑫都汇购物中心”（微信号：×××）的微信公众号的内容，其中存在着与原告主张享有著作权利图片相同的2张图片。

另查，原告提交了《委托代理协议》及律师费发票，以证明其为该系列案支出的律师费为每案人民币3000元。

被告腾讯公司提交了以下证据：1、（2016)深盐证字第5707号公证书《微信公众平台侵权投诉指引》，证明被告腾讯公司在微信公众平台(××)首页权利人设置了便捷的投诉通道，包括清晰明了的投诉指引以及简洁便利的投诉方式；2、（2016)深盐证字第5708号公证书《微信公众平台服务协议》，证明（l）、用户必须阅读并同意《微信公众平台服务协议》才能注册使用微信公众平台；（2）、《微信公众平台服务协议》明确告知用户，不得上传侵犯他人合法权益的内容。

一审法院认为，根据经公证的G的法律总顾问兼高级副总裁Y签署的《授权确认书》等证据，原告有权在中华人民共和国境内以自己的名义就任何第三方未经授权使用或涉嫌未经授权使用G享有知识产权的所有图像的行为采取任何形式的法律行为。本系列案涉案的摄影作品在原告的www.vcg.com网站上展示，且涉案作品的品牌TheStockbyte、DigitalVision等包含在上述《授权确认书》所列附件中，因此，在被告无相反证明足以推翻的情况下，法院认定G为涉案摄影作品的著作权人，而原告在G授权范围内享有相关著作权利益，并有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼，为本系列案的适格主体。

被告鑫苑公司在其管理使用的微信公众号中使用了原告享有著作权利的2张图片，且原告主张的涉案摄影作品已在互联网上公开发表，被告鑫苑公司有接触该作品的可能，因此可以认定被告鑫苑公司未经G或原告许可使用涉案摄影作品，被告鑫苑公司的行为已经构成侵权，依法应承担相应侵权责任，其除应立即停止侵权外，还应赔偿原告的损失。被告腾讯公司系“微信”软件的经营者，为被告鑫苑公司提供信息存储空间服务，原告提交的证据不足以证明其在起诉前已经将被告鑫苑公司侵权的事实通知被告腾讯公司，原告亦未提交证据证明被告腾讯公司在知道被告鑫苑公司侵权的事实后仍存在侵权行为的情况，故被告腾讯公司不需要承担赔偿责任。原告提交的证据不足以证明涉案名称为“鑫苑鑫都汇购物中心”（微信号：×××）的微信公众号以发布侵权图片为目的，而微信公众号除了能够发布图片外，还具有发布信息、提供交流平台等多项功能，故对原告要求被告鑫苑公司关闭“鑫苑鑫都汇购物中心”（微信号：×××）微信公众号以及要求被告腾讯公司对被告鑫苑公司的“鑫苑鑫都汇购物中心”（微信号：×××）微信公众号进行封号处理并禁止被告鑫苑公司再次申请微信公众号的相关诉讼请求，法院不予支持。

关于经济损失及合理费用的赔偿，鉴于原告未举证证明其实际损失或被告的违法所得数额，法院综合考虑涉案摄影作品的知名度、被告的侵权程度、侵权行为的情节、原告支出的合理开支等因素，酌定每案的赔偿数额为人民币1000元。本系列案共涉及2案2张图片，被告的赔偿数额总计为人民币2000元。被告经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、被告河南鑫苑置业有限公司立即停止侵犯原告汉华易美（天津）图像技术有限公司著作权的行为，删除涉案侵权图片；二、被告河南鑫苑置业有限公司于判决生效之日起十日内各案各赔偿原告汉华易美（天津）图像技术有限公司经济损失及维权合理开支人民币1000元，本系列案共计人民币2000元；三、驳回原告汉华易美（天津）图像技术有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审各案受理费人民币50元，均由被告河南鑫苑置业有限公司负担。

经二审审理查明，上诉人汉华公司向被上诉人鑫苑公司发版权确认函后，被上诉人鑫苑公司已删除涉案侵权图片。另查明，上诉人汉华公司陈述其因本两案分别签订了两份《委托代理协议》，其在一审提交的两份《委托代理协议》落款日期均系打印字体2017年3月14日且无协议编号，其在二审中提交的两份《委托代理协议》落款日期均手写修改为2016年8月14日，协议编号分别手写修改为（2016）粤格祥民代字第562号及563号。

一审查明的事实无误，本院予以确认。

本院认为，本两案为著作权权属、侵权纠纷，二审争议焦点为原审判决的赔偿数额是否适当。在本两案中，上诉人汉华公司未提交证据证明其因侵权而遭受的损失及被上诉人鑫苑公司因侵权所获之利润。其虽主张已为本两案每案支付律师费3000元，但一方面其在一、二审中提交的《委托代理协议》相互矛盾，难以采信；另一方面上诉人汉华公司虽主张本两案律师费已通过转账方式支付，却未提供相应转账凭证予以证实。一审法院综合考虑涉案摄影作品的类型、合理使用费、侵权行为的性质、侵权行为后果及维权合理开支等因素酌情判定被上诉人鑫苑公司赔偿上诉人汉华公司经济损失及合理开支每案1000元，并未超出自由裁量权的合理范围，本院予以确认。上诉人汉华公司关于原审判决赔偿数额过低的上诉依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人汉华易美（天津）图像技术有限公司的上诉请求不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

两案二审案件受理费100元，由上诉人汉华易美（天津）图像技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长  王德军

审判员  岳再兰

审判员  翟 墨

二〇一八年五月八日

书记员  黎国玲

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。