四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川民终208号
上诉人(一审原告)：成都伊思文化传播有限公司，住所地四川省成都市青羊区。
法定代表人：廖义英。
委托诉讼代理人：杨琦博，女，汉族，1983年1月29日出生，住四川省南充市顺庆区，系成都伊思文化传播有限公司员工。
委托诉讼代理人：税飞，四川律治律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：深圳市珍爱网信息技术有限公司，住所地广东省深圳市南山区。
法定代表人：陈思，首席执行官。
委托诉讼代理人：伍波，男，汉族，1989年8月31日出生，住四川省荣县，系深圳市珍爱网信息技术有限公司员工。
委托诉讼代理人：杜宁杰，男，汉族，1990年7月15日出生，住河北省石家庄市元氏县，系深圳市珍爱网信息技术有限公司员工。
上诉人成都伊思文化传播有限公司（以下简称伊思文化公司）因与被上诉人深圳市珍爱网信息技术有限公司（以下简称珍爱网信息公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初1086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭，并于2018年4月2日公开开庭进行了审理。上诉人伊思文化公司的委托诉讼代理人杨琦博、税飞，被上诉人珍爱网信息公司委托诉讼代理人伍波、杜宁杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
伊思文化公司上诉请求：一、撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初1086号民事判决；改判由被上诉人就本案侵权行为和不正当竞争行为在珍爱网首页及全国性报刊上刊登声明，消除影响；改判由被上诉人赔偿上诉人经济损失5万元及为制止侵权行为所支付的合理开支9100元（包括公证费1100元、律师费8000元）或将本案发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
主要事实和理由：一、一审法院对于事实部分的错误认定，影响了其基本的判断和内心确认，导致一审法院对于上诉人及“伊思情感”的社会评价和商业价值的错误降低，误导其作出了错误的判决。1.一审判决认定伊思文化公司仅支付了8000元的百度关键词竞价推广服务费是错误的，该8000元是“预付款”而非总金额；截止起诉时伊思文化公司已支付的该项服务费已超过165万元。2.一审判决认定“伊思文化公司提交的《影视剧本委托创作合作书》及电影截屏，因剧本名称与电影名称不能对应，且与本案不具有关联性”属于事实认定错误。3.一审判决对于“蹭网络搜索关键词”的事实认定错误，“蹭关键词”主要是“蹭流量”而非是“蹭名气”。二、一审判决遗漏关键事实。伊思文化公司并非如一审法院认为的“一文不名”的小网站，其在“情感挽回”方面的独特造诣和商业价值甚至超过了珍爱网信息公司。1.珍爱网信息公司将“伊思情感”描述成其“子栏目”、把“伊思情感会员”描述成其“子会员”，误导公众以为伊思文化公司只是珍爱网信息公司的一个“项目”；2.伊思文化公司“伊思情感”在全国范围内具有广泛知名度，一审法院遗漏该部分事实。“伊思情感”在全国范围内仅唯一指代伊思文化公司，“伊思情感”拥有数以万计的网络拥趸，伊思文化公司投入了大量资金进行正面宣传推广。3.伊思文化公司在“情感挽回”的服务方面的知名度高于珍爱网信息公司，该部分服务正是伊思文化公司的价值核心。三、一审判决法律适用错误。1.一审判决认为：“考虑到‘伊思情感’和‘珍爱网’各自的知名度，以及珍爱网信息公司的使用情况系在网站中的四级网页中以较小字体在位置栏使用‘伊思情感’，无法起到辨识商品和服务来源的作用，没有发挥商标的识别功能，不属于商标性使用，不会导致消费者的混淆和误认，不构成商标侵权，也不构成不正当竞争”属于事实认定和法律适用方面的双重错误。2.一审判决认为：“根据（2017）川国公证字第15755号公证书的记载，仅能看出在百度网站上搜索‘伊思情感’能够搜索到‘珍爱网’，但该搜索结果并未体现出珍爱网信息公司对‘伊思情感’作了网页推广，相反，搜索结果中首先出现的是关于伊思文化公司的相关网页，仅以该证据不能认定珍爱网信息公司将‘伊思’情感设置为了网络搜索关键词。关于是否分流客户的问题，上述公证书仅能反映要浏览珍爱网网上的会员详细信息需要注册珍爱网会员，在无其他证据予以佐证的情况下，不能认定珍爱网信息公司的行为分流了伊思文化公司的客户”属于事实认定和法律适用的双重错误。
珍爱网信息公司辩称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求维持。
伊思文化公司向一审法院起诉请求：1.判令珍爱网信息公司就本案侵害商标权和不正当竞争行为在珍爱网（××）首页及全国性报刊上刊登声明，消除影响；2.判令珍爱网信息公司向伊思文化公司赔偿损失5万元及合理开支9100元（包括公证费1100元、律师费8000元）。
一审法院认定事实：一、伊思文化公司及注册商标情况
伊思文化公司成立于2012年4月18日，注册资本3万元，经营范围包括组织文化交流活动、技能培训（不含学历教育及职业技能培训）、婚庆礼仪服务、社会经济咨询、会议及展览服务、摄影扩印服务、个人形象设计。伊思文化公司的官方网站显示，该公司提供服务类型包括“脱单训练、恋爱挽回、婚姻挽救、关系管理、沟通话术”，网页上方显示“如何挽回前任、男朋友、女朋友、伊思情感挽回公司专业挽救感情、爱情、婚姻—专业的情感服务机构”，左上方有“伊思私人情感教练”字样。
伊思文化公司为第17555818号“伊思情感”商标的注册人，核定使用在第45类上，包括寻人调查、个人背景调查、私人保镖、侦探公司、社交陪伴、社交护送（陪伴）、婚姻介绍、在线社交网络服务、交友服务、计划和安排婚礼服务（截止），该商标注册有效期自2016年9月21日至2026年9月20日。
2013年，伊思文化公司与成都百都科技有限公司签订《百度推广服务协议》，约定伊思文化公司支付8000元，在百度网站相关页面及百度联盟成员的页面展示伊思文化公司网站信息。2014年，中国新闻网对“伊思情感”进行了报道。2015年，网易太原、网易山东对“伊思情感”进行了报道。中国网、长江网、南方网对“伊思情感”进行了报道。
二、珍爱网信息公司及注册商标情况
珍爱网信息公司成立于2004年5月13日，注册资本1000万元人民币，经营范围包括网络产品的技术开发、投资兴办实业、从事广告业务、国内贸易、美甲、提供婚姻介绍服务等。
珍爱网信息公司为第10058446号“珍爱网”商标的注册人，核定使用在第45类上，包括婚姻介绍所、交友服务、晚礼服出租、服装出租、社交陪伴、家务服务（截止），该商标注册有效期自2012年12月7日至2022年12月6日。2013年、2014年，中国企业品牌研究中心分别授予“珍爱网”品牌2013年度、2014年度中国婚恋网站行业C-BPI品牌力第一名；2016年，中国互联网协会、工业和信息化部信息中心授予珍爱网信息公司“2016年中国互联网百强企业”；2016年，中国电子信息产业发展研究院、赛迪网、《互联网经济》杂志社授予珍爱网信息公司“2016年度中国互联网行业领军企业奖”；2017年1月至2017年10月，“珍爱网”相较于“情感挽回”享有较高的百度搜索指数。
三、被控侵权行为相关情况
2017年2月7日，伊思文化公司的委托代理人王君秋在四川省成都市国力公证处公证员张某的监督下使用电脑连接互联网进行操作，对其代理人王君秋在百度网页查看相关信息并截图保存的过程以及截图内容进行证据保全。四川省成都市国力公证处对上述公证过程出具了（2017）川国公证字第15755号公证书。根据上述公证书显示，在百度中输入“伊思情感”进行搜索，出现“成都伊思文化传播有限公司骗人”、“伊思情感、伊思情感官网、成都伊思文化传播有限公司诈骗公司”、“举报伊思情感”、“花钱买教训！伊思情感官网、成都伊思文化传播有限公司欺诈黑幕”等搜索结果，搜索结果中也包括“伊思情感珍爱网”，百度快照为“栏目介绍：伊思情感栏目为您提供最新伊思情感信息，在这里你有大量的伊思情感会员可以选择，征婚交友方便快捷，是你找对象的理想网站，欢迎访问伊思情感触屏版”。点击进入“伊思情感珍爱网”，网页上方有“珍爱网zhenai.com每个渴望爱的人，都值得被珍爱”字样，网页中上方“位置”一栏显示“伊思情感”系“珍爱网”的四级网页，网页中间显示有该网站会员的照片、网名、年龄、收入等基本信息，右侧“珍心会员”栏目显示注册会员需要支付费用，网页下方显示“12年专业婚恋服务，专业、庞大的红娘队伍，真实、诚信的会员体系，版权所有：深圳市珍爱网信息技术有限公司”。
2017年2月21日，伊思文化公司向珍爱网信息公司发送《律师函》，要求珍爱网信息公司在收到函件3日内停止使用“伊思情感”；在收到函件7日内在珍爱网中公开发表道歉声明并将道歉声明截图发送至律师邮箱；在收到函件7日内与律师或委托人联系，协商侵权赔偿事宜。
四、合理开支情况
伊思文化公司向四川省成都市国力公证处支付了公证费2200元。
一审法院认为，伊思文化公司系第17555818号“伊思情感”商标权人，且该商标处于有效期内，其注册商标专用权应当受到保护。
本案的争议焦点是：1.珍爱网信息公司是否实施了伊思文化公司主张的侵权行为；2.珍爱网信息公司是否构成商标侵权及不正当竞争，并承担相应的民事侵权责任。
一、珍爱网信息公司是否实施被诉侵权行为
本案中，伊思文化公司主张珍爱网信息公司将“伊思情感”作为网站栏目名称并将“伊思情感”设置为百度搜索的关键词，同时分流了伊思文化公司的客户。一审法院认为，根据（2017）川国公证字第15755号公证书的记载，仅能看出在百度网站上搜索“伊思情感”能够搜索到珍爱网，但该搜索结果并未体现出珍爱网信息公司对“伊思情感”作了网页推广，相反，搜索结果中首先出现的是关于伊思文化公司的相关网页，仅以该证据不能认定珍爱网信息公司将“伊思情感”设置为了网络搜索关键词。关于是否分流客户的问题，上述公证书仅能反映要浏览珍爱网上的会员详细信息需要注册珍爱网会员，在无其他证据予以佐证的情况下，不能认定珍爱网信息公司的行为分流了伊思文化公司的客户。因此，一审法院对伊思文化公司主张珍爱网信息公司将“伊思情感”设置为网络搜索关键词并分流客户构成商标侵权和不正当竞争的主张，不予支持。但是上述公证书记载了搜索“伊思情感”，能够搜索到珍爱网“伊思情感”栏目，且珍爱网信息公司对其网站中使用“伊思情感”作为栏目名称无异议，故一审法院认定珍爱网信息公司实施了在网站中将“伊思情感”作为栏目名称的行为。
二、珍爱网信息公司是否构成商标侵权及不正当竞争，并承担相应的民事侵权责任
根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。《中华人民共和国商标法》五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，类似服务，是指在服务目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。本案中，珍爱网信息公司在珍爱网上提供的主要服务为婚姻介绍，与第17555818号“伊思情感”商标核定使用服务中的“婚姻介绍”一致，两者属于同种服务。
判断珍爱网信息公司是否构成商标侵权，关键在于判断珍爱网信息公司将“伊思情感”作为栏目名称使用的行为，是否属于商标性使用。一审法院认为，商标的基本功能是区分商品或者服务的来源，是否属于商标性的使用，取决于标识的具体使用方式是否具有识别商品或服务来源之功能。根据（2017）川国公证字第15755号公证书的记载，珍爱网中的“伊思情感”栏目为“珍爱网”的四级网页，该网页上方用较大的显著字体标明了珍爱网信息公司的商标“珍爱网”，仅以较小字体在“位置”一栏出现了“伊思情感”。考虑到“伊思情感”及“珍爱网”各自的知名度，以及珍爱网信息公司的使用情况系在网站中的四级网页中以较小字体在位置栏使用“伊思情感”，无法起到辨识商品和服务来源的作用，没有发挥商标的识别功能，不属于商标性使用，不会导致消费者的混淆和误认，不构成商标侵权，也不构成不正当竞争。综上，一审法院对伊思文化公司要求珍爱网信息公司承担相应民事责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院对伊思文化公司的诉讼请求全部不予支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：驳回伊思文化公司的全部诉讼请求。案件受理费1278元，由伊思文化公司负担。
二审中，伊思文化公司向本院提交了以下证据：
伊思文化公司于一审判决后至二审期间向成都百都科技有限公司、成都盘古互动广告有限公司支付推广费的相关证据。拟证明伊思文化公司对其注册商标花费了巨大代价进行推广宣传，在其自身行业内有口碑和影响力。
珍爱网信息公司质证认为，对其真实性、合法性、关联性均不认可。不清楚成都百都科技有限公司、成都盘古互动广告有限公司与百度有何关联，即使该费用发生也无证据证明与案涉注册商标有关。
因伊思文化公司提供了相关原件，本院对上述证据的真实性予以认可，结合一审伊思文化公司提交的2013年伊思文化公司与成都百都科技有限公司签订《百度推广服务协议》，本院对其关联性亦予以认可。
另查明，2013年伊思文化公司与成都百都科技有限公司签订《百度推广服务协议》中约定的8000元为推广费预付款。
珍爱网信息公司二审陈述已将其网页上的案涉栏目删除。
本院确认一审判决查明的其余案件事实。
本院认为，从伊思文化公司提交的证据来看，仅能看出在百度网站上搜索“伊思情感”能够搜索到珍爱网，但该搜索结果并未体现出珍爱网信息公司对“伊思情感”作了网页推广，故一审法院对伊思文化公司主张珍爱网信息公司将“伊思情感”设置为网络搜索关键词并分流客户构成商标侵权和不正当竞争的主张，不予支持的认定正确。珍爱网信息公司在一审中认可实施了在网站中将“伊思情感”作为栏目名称的行为，故本案二审的争议焦点为：珍爱网信息公司在其网站中将“伊思情感”作为栏目名称的行为是否构成对伊思文化公司的商标侵权及不正当竞争。
一、关于被诉侵权行为是否构成商标侵权
《中华人民共和国商标法》五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，珍爱网信息公司在珍爱网上提供的主要服务为婚姻介绍、交友服务，与第17555818号“伊思情感”商标核定使用服务中的“婚姻介绍、交友服务”一致，两者属于同种服务。
关于被控侵权行为是否为商标性使用的行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”本案中，珍爱网中的“伊思情感”栏目为“珍爱网”的四级网页，该网页上方用较大的显著字体标明了珍爱网信息公司的商标“珍爱网”，仅以较小字体在“位置”一栏出现了“伊思情感”。一审法院考虑到“伊思情感”及“珍爱网”各自的知名度，以及珍爱网信息公司在其网站的四级网页中以较小字体在位置栏使用“伊思情感”，无法起到辨识商品和服务来源的作用，没有发挥商标的识别功能，不属于商标意义上的使用行为，不会导致消费者的混淆和误认，不构成商标侵权的认定正确，本院予以维持。
二、关于被诉侵权行为是否构不正当竞争
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”即反不正当竞争法适用于所有从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。本案中，伊思文化公司的经营范围包括组织文化交流活动、技能培训（不含学历教育及职业技能培训）、婚庆礼仪服务、社会经济咨询、会议及展览服务、摄影扩印服务、个人形象设计，提供服务类型包括“脱单训练、恋爱挽回、婚姻挽救、关系管理、沟通话术”，珍爱网信息公司系从事广告业务、国内贸易、美甲、提供婚姻介绍服务的经营者，二者均属反不正当竞争法规定的从事商品经营或者营利性服务的经营者，在提供婚恋服务领域，双方面对的客户存在交叉与重合，故二者之间存在竞争关系。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”本案中，根据查明的事实，伊思文化公司通过对“伊思情感”商标的经营和推广，其在“情感挽回”的特定版块已具有一定的传播度和影响力，珍爱网信息公司将“伊思情感”作为其网站的栏目名称，当用户在输入“伊思情感”这一关键词寻找相关信息时，会在查询结果中发现珍爱网信息公司的网站链接。同时，珍爱网信息公司在栏目介绍中载明“伊思情感栏目为您提供最新伊思情感信息，在这里你有大量的伊思情感会员可以选择，征婚交友方便快捷，是你找对象的理想网站，欢迎访问伊思情感触屏版”等内容，容易使用户认为伊思文化公司的“伊思情感”与珍爱网信息公司的“珍爱网”之间存在某种联系，主观上具有利用“伊思情感”的市场影响力吸引相关网络用户，谋取不正当交易机会的故意，客观上使伊思文化公司网站的潜在客户减少，损害了伊思文化公司的商业利益。珍爱网信息公司的上述行为违反了诚实信用原则，构成对伊思文化公司的不正当竞争。
关于珍爱网信息公司所应承担的法律责任。由于珍爱网信息
公司已将其网页上的案涉栏目删除，并且伊思文化公司也未能举证证明珍爱网信息公司的行为给其商誉造成严重不良影响，故本院对伊思文化公司要求珍爱网信息公司在珍爱网（××）首页及全国性报刊上刊登声明，消除影响的诉请不予支持。对于伊思文化公司主张的经济损失50000元及合理开支9100元，因伊思文化公司其并未提供充分证据证实其损失和珍爱网信息公司的获利，故本院酌情确定珍爱网信息公司赔偿伊思文化公司经济损失及合理开支50000元。
综上，上诉人伊思文化公司上诉认为珍爱网信息公司构成商标侵权的理由，事实及法律依据不足，不能成立，本院不予支持。其认为珍爱网信息公司的被诉行为构成不正当竞争的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初1086号民事判决；
二、深圳市珍爱网信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿成都伊思文化传播有限公司经济损失及合理支出共计50000元；
三、驳回成都伊思文化传播有限公司的其他诉讼请求。
如深圳市珍爱网信息技术有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1278元，二审案件受理费1278元，均由深圳市珍爱网信息技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 涛
审判员 余 静
审判员 刘小红
二〇一八年五月八日
书记员 李 霞