上诉人（原审原告）：于淼，女，1978年7月14日出生，住辽宁省营口市。

委托诉讼代理人：王高原，辽宁睿智律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李慧，辽宁睿智律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：房英，女，1979年11月27日出生，住辽宁省盖州市。

委托诉讼代理人：赵长文（系房英配偶），男，1976年9月26日出生，住辽宁省盖州市。

原审第三人：程志永，男，1966年5月7日出生，住辽宁省营口市。

上诉人于淼与被上诉人房英、原审第三人程志永案外人执行异议纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院作出的（2017）辽0803民初1238号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人于淼及委托诉讼代理人王高原、李慧，被上诉人房英的委托诉讼代理人赵长文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

于淼上诉请求：一、请求撤销营口市西市区人民法院作出(2017)辽0803民初1238号《民事判决书》,依法改并判解除对营口市西市区xxxx西xx-甲x号门市房的朔,同时判令停止对被上诉人与第三人程志勇借款纠纷执行一案中查封的第三人程志永领名的营口市西市区xxxx西xx-甲x号门市房的执行并且确认营口市西市区xxxx西xx-甲x号门市房为上诉人所有或将本案发回重审。二、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清,适用法律错误。一、一审判决认定上诉人提供的证据缺乏客观性没有事实及法律依据。上诉人为证明待证事实而提交的全部证据已经达到且超过了民事法律要求的高度盖然性的标准,完全可以证明上诉人主张的待证事实。庭审时,上诉人已经举出充分的证据(向一审法院提供了六组证据)证明上诉人在法院查封本案争议房屋前已经签订书面买卖合同并合法占有了该房屋,以及支付购房全部价款和因为第三人原因没有办理过户登记的事实。其证据名称以及证明对象如下:(一)、营口市西市区人民法院作出的(2017)辽0803执异17号《执行裁定书》一份。证明对象:上诉人已经完成了本案诉讼的前置程序。(二)、1、《置换协议》一份,2、机动车发票及机动车登记证明各两张。证明对象:本案争议房产在被上诉人房英查封前,已经由第三人出卖给上诉人以及上诉人用价值330万元的车辆抵顶购房款的事实。(三)、1、营口市西市区入民法院作出的(2016)辽0803民初942号《民事调解书》、2、隆兴建筑公司出具的《证明》一份。证明对象:上诉人在被上诉人查封本案争议房屋前已经签订书面的买卖合同并支付了合理对价和占有使用本案争议房是以及因第三原因

没有办理产权变更登记的事实。(四)、营业执照两张及孙英齐证人证言。证明对象:本案争议房产已经于2014年6月份由上诉人占有使用的事实。(五)、1、煤气公司出具票据两张及装修公司的工作人员缴费收据一张；2、北方联合广播电视公司出具发票三张及装修公司工作人员书写的情况说明及签订的补充合同。证明对象:证明上诉人占有使用本案争议房屋的事实；(六)、营业执照一张。证明对象:目前本案争议房屋的由上诉人使用经营的事实上述证据均客观真实,清晰的证明了本案争议房产是上诉人于2014年4月14日(被上诉人查封前)从第三人程志永手中购买,双方签订了书面买卖合同(详见:《置换协议》),上诉人用价值约人民币330万元的37米徐工集团泵车一台(车牌号为辽HXXXXX)和52米三一重工泵车一台(车牌号为辽H1XXXX)以及三一重工40%股份的地泵一台抵了买房款,并于2014年6月占有接收了上述房屋,并随即对上述房屋进行了整体装修,一直使用该房屋至今的事实。一审法院在没有进行任何调查核实的情况下,径直认定上述证据不具有客观性很明显违法。且在其作出一审判决中含糊其词,没有阐述上诉人提供的证据哪一份或是哪几份证据不具有客观性,也没有论述上述证据不具有客观性的事实及法律依据。在上诉人提交的“证据四”中有一份一审法院作出的(2016)辽0803民初942号《民事调解书》,该生效的《民事调解书》已经确认了上诉人2014年4月14日(在被上诉人查封前)购买本案争议房屋并签订书面买卖合同、以及上诉人用车辆抵顶买房款和占有使用上述房屋等的事实,其与上诉人提交的其他证据相印证的待证事实相同。而且上诉人在庭审举证时,已将上述“六组证据”全部提交,被上诉人没有提出任何有效相反证明来否定上诉人证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第九条:“下列事实当事人无需举证：(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。第七十三条:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认”可见,一审法院在没有进行任何调查核实的情况下,径直认定上诉人提供证据缺乏客观性很明显错误。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件的规定》(法释【2015】10号)第二十八条规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应子支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”上诉人与第三人程志永于2014年4月14日签定书面的买卖合同,于2014年6月(被申请人查封前)占有使用了上述被查封房屋并以总价值330万元的两台泵车和一台地泵的40%的股权抵项了购房款,且由于第三人逾期偿还房贷的原因没有办理过户登记，所以,上诉人提出的异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件的规定》(法释【2015】10号)第二十八条规定的全部条件,应当依法支持。一审判决以第三人未经抵押权人的同意,将处于抵押期间的本案争议房屋出卖给上诉人,以及未在房屋管理部门办理物权变更登记为由,认定上述转让行为违反《中华人民共和国物权法》第一百九十一强制性规定,进而驳回上诉人请求将本案争议房屋确认为上诉人所有的诉讼请求没有法律依据。根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第14条己经明确:“物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定,当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由,请求确认转让合同无效的,不予支持。”可见,上诉人与被上诉人之间于2014年4月14日签订书面买卖合同(详见:《置换协议》)应当认定为有效协议。由于不动产登记在民法中的作用主要在于公示不动产的权属状态即不动产物权变动的事实。登记作为不动产物权变动的法定依据,并非适用于一切不动产物权变动。某些不动产物权变动以登记为发生依据,并不等于登记就是对物权归属的一种具有约束力的法律确认即“确权”。事实上,通常所称之“登记确权”,并非是由登记机关对不动产权属作出确认,而仅仅指不动产登记具有明确物权具体内容的功能,该功能与物权归属裁判或者法律确认意义上的“确权”是两回事。据此,《物权法司法解释(一)》第1条有关“因不动产物权的归属产生的争议”应属民事争议的规定,从诉讼的角度明确地否认了不动产登记的“确权效力”。该司法解释第8条则从权利保护的角度认定了未经登记的不动产物权的强制力即具有“不受侵害性”,直接否认了不动产物权登记的“确权”效力。根据该规定,因司法裁判等公法行为以及遗产继承、事实行为取得的不动产物权如受不法侵害,即使未登记,也受法律保护。可见,在一审法院作出的的(2016)辽0803民初942号号《民事调解书》已经确认了本案争议房屋由第三人转让给上诉人的事实。也就是说,上诉人已经通过司法裁判等公法行为取得了本案争议房产。虽然由于第三人的原因未登记在上诉人的名下,但上诉人应当为该房产的所有人。综上所述,一审判决认定事实不清,适用法律错误,望贵院查明事实,理清法律,依法支持上诉人的上诉请求。

房英辩称：根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》【法释(2015)10号】第26条:“金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议,人民法院应当按照下列情形分别处理:……金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的,人民法院不予支持的规定,即对查封后的另案生效法律文书是不子支持的。而上诉人与第三人程志永在西市区人民法院主持下,于2016年6月28日达成的(2016)辽0803民初942号民事调解书正是在西市区人民法院于2014年7月11日查封诉争房屋之后生生效的,故对上诉人提出的排除执行异议诉求是不应予以支持的。二、上述民事调解书只是确认双方履行其调解的新的协议(该调解书的最后一句话很明确:“以上协议,不违反法律规定,本院予以确认。”),而不是上诉人与第三人达成的原置换协议(在原置换协议中,上诉人将自已名下的车辆、他人名下抵押给银行的车辆、和其与他人名下共有的地泵与第三人程志水名下抵押给银行的房屋进行交换,上诉人都未经他人同意签字、共有人同意签字、银行同意签字,第三人也未经银行同意签字,这是违反法律规定的。)。民事调解书中达成的新的调解协议确认的只是债权债务关系,而不是物权的转移。故上诉人所说的确认房屋为其所有是错误的。三、上诉人的法律依据即法释(2015)10号第28条的规定对其是不适用的。根据我国相关法律规定,房地产转让方式有买卖、交换、赠与及以房地产抵债、以房地产作价出资或作为合作条件与他人成立法人,因企业兼并或合并房地产权属随之转移等方式,即上诉人与第三人达成的原置换协议是交换协议,不是买卖协议。而法释(2015)10号第28条规定适用的是买卖协议[第28条规定如下:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产:(三)已支付全部价款,或者已按照合同的约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户记。”四、上诉人与第三人于2014年4月14日签订的置换协议的真实性还有待考证,该置换协议虽然在时间上比西市区法院的诉前查封日期(2014年7月11日早二个月,但上诉人居然在被上诉人申请法院将该房产朔夂笕年之久才对此产生异议,且不说是否有超过了撤销诉讼时效,单就时间之长而论,正常人也明显对此协议的真伪产生质疑。也正因此,西市区法院才在(2017)辽0803执异17号《执行裁定书》中没有对2014年的置换协议直接予以确认,而是对调解协议予以确认。试想,如果每当法院执行一个案件的查封房产时,被执行人都与第三人串通弄出个时间提前的置换协议,再经过若干年后的虚假诉讼得到了法院的调解协议书后拿来主张权利,并能把执行了查封的房产判归第三人,那还有能执行的房产么。

于淼向一审法院起诉请求：1.判令中止营口市西市区人民法院（2015）营西执字第386号案件对位于辽宁省营口市西市区xxxx西xx-甲x号门市房的执行并解除查封；2.判令上述房屋归原告所有。

一审法院认定事实：2014年7月14日，本院依据被告房英申请做出（2014）营西诉前保字第41号民事裁定书，保全查封了第三人程志永名下的位于辽宁省营口市西市区xxxx西xx-甲x号房屋并于2016年6月30日做出（2015）营西执字第386号民事裁定书，继续查封该房屋。2016年6月28日，本院做出（2016）辽0803民初942号民事调解书，依法调解处理原告与第三人合同纠纷一案，调解内容为：一、由原告代为第三人偿还营口市西市区渤海大街西46-甲7号房屋的尚欠银行贷款本息（以银行清偿记录为准），第三人在一年内偿还原告垫付款项并自原告清偿银行贷款之日起向原告支付利息至清偿完毕时止。利息承担方式：如第三人在三个月内清偿，第三人按月息1.5分向原告支付利息；如超过三个月，第三人按月息1分向原告支付利息。二、辽H1XXXX车辆作为本调解书第一项的担保，如第三人不能清偿，以该车辆进行强制执行清偿第三人因本调解书所欠原告债务。三、原告履行完毕本调解书第一项后的2日内，由第三人协助原告办理营口市西市区xxxx西xx-甲x号房屋权属变更登记。四、案件受理费100元、保全费5000元由原告与第三人各承担2550元。另查，被告房英与第三人程志永借款纠纷一案已进入执行程序，原告以执行涉案房屋侵害其合法权利为由向本院提出执行异议，2017年5月17日，本院做出（2017）辽0803执异17号执行裁定书，驳回原告于淼的异议。原告不服，向本院提起执行异议之诉。再查，涉案房屋现在程志永名下，尚有银行贷款未还清。贷款银行依法在房屋管理部门办理了抵押登记。一审法院认为：当事人对自己的主张应提供充分证据予以证明，否则应承担不利的法律后果。本案中，原告诉称在法院查封前已签订书面买卖合同并合法占有该不动产、原告已支付全部价款、未办理过户登记系第三人程志永原因所致，但因其提供的证据缺乏客观性，且无充分的证据予以佐证，故原告应承担不利的法律后果。对原告要求中止营口市西市区人民法院（2015）营西执字第386号案件对涉案房屋的执行并解除查封的诉讼请求，本院不予支持。对原告要求确认涉案房屋归其所有的诉讼请求，因第三人作为抵押人未经抵押权人同意将处于抵押期间的涉案房屋置换给原告，未清偿银行剩余贷款，且未在房屋管理部门办理物权变更登记，其行为违反了法律的强制性规定，故该行为不发生物权变更的效力。原告的该项诉讼请求，无事实及法律依据，本院依法不予支持。判决：驳回原告于淼的诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），由原告自行负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人于淼提交的营口市西市区人民法院（2016）辽0803民初942号卷宗材料，仅能证明（2016）辽0803民初942号调解书的形成过程，无法证明上诉人的上诉观点，本院不予采信。于淼提交的由营口隆兴建筑工程有限责任公司出具的情况说明，无法直接证明其与于淼之间达成过装修协议并完成装修工程，对此证据本院不予采信；于淼提交的注册号为xxxxxxxxxxxxxxx号营业执照副本，仅能证明于淼在争议门市房处注册过个体工商户，不足以证明本案争议房屋已于2014年6月份由上诉人占有使用的待证事实。于淼提交的由西市区人民法院出具的情况说明明确调解书下发前争议房屋已被另案查封且一直处于查封状态，该说明无法证明待证事实。上诉人于淼提交的8张收据，均无法直接证明装修款项系由于淼及其注册公司交付给装修人的装修费，无法证明上诉人的主张，故本院不予采信。本院审理查明的其他事实与原审认定的事实相一致。

本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人于淼虽主张在法院查封争议房产前已经签订书面买卖合同并合法占有该房产、已经支付全部价款且未办理过户登记系第三人程志永原因，但未充分举证证明其主张，且涉案房产原审第三人未经抵押权人同意即与上诉人签订置换协议，违反法律强制性规定，故上诉人的上诉主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人于淼负担。

本判决为终审判决。

审判长盖世非

审判员姚望

审判员赵群

二一八年四月八日

法官助理宫剑

书记员高洋