安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终2210号
上诉人（一审被告）：合肥丽景豆花香餐饮服务有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区、松谷路东丽景碧雅花园1-101、1-102号商铺。
法定代表人：董阳华，董事长。
委托诉讼代理人：梁宝琴，女，1954年3月11日出生，汉族。
被上诉人（一审原告）：上海弘奇永和餐饮管理有限公司，住所地上海市静安区。
法定代表人：林建雄，董事长。
委托诉讼代理人：苏看，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董亚婷，北京盈科（合肥）律师事务所实习律师。
上诉人合肥丽景豆花香餐饮服务有限公司（以下简称丽景豆花香公司）因与被上诉人上海弘奇永和餐饮管理有限公司（以下简称弘奇永和公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191民初3679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丽景豆花香公司的法定代表人董阳华及委托诉讼代理人梁宝琴、被上诉人弘奇永和公司的委托诉讼代理人苏看、董亚婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
丽景豆花香公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回弘奇永和公司的诉讼请求；2、案件诉讼费由弘奇永和公司承担。事实和理由：1、丽景豆花香公司“全味永和豆浆”标牌使用在先。从一审证据可见，丽景豆花香“全味永和豆浆”标牌自2008年使用至今，而弘奇永和公司最早于2012年才注册商标成功，2014年授权使用，无论相似与否，因其系使用在先，合理合法。2、弘奇永和公司无权禁止丽景豆花香公司使用涉案商标。“永和”是地名，“豆浆”是通用名称，根据相关法律规定，弘奇永和公司无权禁止丽景豆花香公司使用。3、丽景豆花香公司不承担赔偿责任。丽景豆花香公司未给弘奇永和公司造成任何经济损失，弘奇永和公司也无证据证明其实际损失，案涉商标除第5344572号商标仅在合肥以外地区使用外，其余商标均未使用，一审判决丽景豆花香公司赔偿25000元没有法律依据。4、一审判决认定事实错误。丽景豆花香公司门头招牌与弘奇永和公司案涉注册商标有显著区别，不会让消费者产生误认，或认为其来源与案涉商标的商品有特定联系。
弘奇永和公司辩称：1、丽景豆花香公司不享有“全味永和豆浆”未注册商标权。丽景豆花香公司未举证证明其在先使用及“全味永和豆浆”的影响力。2、“永和”作为注册商标，受法律保护。永和虽是地名，但法律并未禁止地名作为商标的使用，且豆浆也不是餐饮服务的名称。“永和豆浆”已被注册为商标，应当受到法律的保护。3、丽景豆花香公司的行为构成侵权。丽景豆花香公司使用“全味永和豆浆”已经包含了“永和豆浆”文字样，构成近似，容易使消费者产生误解。
丽景豆花香公司向一审法院起诉请求：1、判令丽景豆花香公司立即停止侵犯第10536544号商标、第9862735号商标、第4033258号商标、第5344572号商标专有使用权的行为；2、判令丽景豆花香公司赔偿弘奇永和公司经济损失5万元（含合理开支）；3、本案诉讼费用由被告丽景豆花香公司承担
一审法院认定事实：2004年4月23日提出申请，2012年1月14日经核准注册，永和食品（中国）有限公司取得第4033258号商标，核定使用商品/服务项目为第43类，包括餐馆；自助餐馆；餐厅；茶馆；酒吧；柜台出租；咖啡馆；流动饮食供应；饭店；出租椅子、桌子、逐步和玻璃器皿,有效期至2022年1月13日。
2006年5月12日提出申请，2014年2月28日经核准注册，永和食品（中国）有限公司取得第5344572号商标，核定使用商品/服务项目为第43类，包括自助食堂；餐厅；餐馆；快餐馆；酒吧；茶馆；饭店；咖啡馆；流动饮食供应；自助餐馆，有效期至2024年2月27日。
2011年8月18日提出申请，2014年4月7日经核准注册，永和食品（中国）有限公司取得第9862735号商标，核定使用商品/服务项目为第43类，包括自助餐厅；餐厅；餐馆；快餐馆；酒吧；茶馆；饭店；咖啡馆；流动饮食供应；自助餐馆，有效期至2024年4月6日。
2012年2月27日提出申请，2014年2月28日经核准注册，永和食品（中国）有限公司取得第10536544号商标，核定使用商品/服务项目为第43类，包括酒吧服务；咖啡馆；自助餐厅；餐厅；饭店；快餐馆，茶馆、柜台出租、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿，有效期至2024年2月27日。
经授权，弘奇永和公司在中国大陆地区内，自2014年4月7日至2024年2月27日独占使用上述注册商标，弘奇永和公司经营的“永和豆浆”中式快餐在国内具有较高的知名度。
2017年5月10日，弘奇永和公司的委托代理人苏看来到安徽省合肥市衡正公证处申请证据保全。当日，公证人员跟随弘奇永和公司的委托代理人苏看来到合肥市××号，由苏看在公证员的指引下，用手机对门头上标有“全味永和豆浆”字样的门头及周边状况进行拍照，拍照结束后，公证员将现场所拍照片冲洗成照片。其后，公证员根据本次保全证据过程制作（2017）皖合衡公证字第4537号公证书。该公证书所附照片显示，丽景豆花香公司使用的门头招牌中，“永和豆浆”占据主要位置，且使用的是大幅字体。弘奇永和公司认为丽景豆花香公司的行为构成侵权，遂诉至法院。一审庭审中，双方均确认涉案店铺门头已被更换。另查明，弘奇永和公司提供2600元公证服务费发票、13.4元照片扩印费发票以证明其为维权产生的合理开支。
一审法院认为：弘奇永和公司经授权在中国大陆地区独占使用第10536544号商标、第9862735号商标、第4033258号商标、第5344572号商标，作为独占使用许可合同的被许可人，针对商标侵权行为有权提起诉讼。本案的争议焦点为，丽景豆花香公司在其门头招牌上使用“全味永和豆浆”字样的行为，是否构成商标侵权。
就弘奇永和公司独占使用的涉案商标来看，在其图案与文字的诸构成要素中，按照相关公众的认知习惯，“永和豆浆”字样应当是这些商标的显著识别部分，尤其是第10536544号商标更是如此。本案中，丽景豆花香公司提交的公证书显示的门头招牌上使用的“全味永和豆浆”占据了主要位置，且十分显著，其中文字“永和豆浆”与弘奇永和公司独占使用的涉案商标相比较在读音、含义等方面构成近似，作为同样从事小吃店的丽景豆花香公司未经许可使用“永和豆浆”，在比对对象隔离的状态下，容易使得相关公众对其提供的商品的来源产生误认，或者认为其来源与弘奇永和公司独占使用的注册商标的商品有特定的联系，故对丽景豆花香公司认为弘奇永和公司所主张的非知名品牌，其使用“全味永和豆浆”标牌不会产生混淆的抗辩，不予采信。丽景豆花香公司的行为侵犯了弘奇永和公司享有的注册商标专用权，依法应承担相应的法律责任。一审庭审中，弘奇永和公司撤回要求丽景豆花香公司停止侵权的主张，故对该项诉请不再处理。综上，弘奇永和公司要求丽景豆花香公司赔偿损失的主张成立，具有事实和法律依据，予以支持。关于赔偿损失的数额，弘奇永和公司未能证明其因涉案侵权行为所导致的实际损失，也未能证明丽景豆花香公司因涉案侵权行为的所得利益，故综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标知名度等情节，并考虑弘奇永和公司为制止侵权行为所支付的合理开支，酌定为25000元。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、丽景豆花香公司于判决生效之日起十日内一次性向弘奇永和公司赔偿经济损失25000元；二、驳回弘奇永和公司的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由弘奇永和公司负担150元,丽景豆花香公司负担900元。
二审中，双方均未提交新证据。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、丽景豆花香公司“全味永和豆浆”标牌是否构成在先使用；2、“全味永和豆浆”标牌是否侵害了弘奇永和公司案涉注册商标专用权；3、一审判决丽景豆花香公司赔偿25000元是否符合法律规定，综合分析认定如下：
一、丽景豆花香公司“全味永和豆浆”标牌是否构成在先使用
《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。根据该条规定，在先使用的时间比对是将主张在先使用人的使用时间与注册商标的申请时间作比较，本案中，丽景豆花香公司“全味永和豆浆”标牌使用时间为2008年，而涉案商标中，第4033258号、第5344572号的申请时间均早于2008年，此外，丽景豆花香公司不能证明“全味永和豆浆”存在一定影响，故其不符合在先使用的构成要件，对其此节辩解理由，本院不予支持。
二、“全味永和豆浆”标牌是否侵害了弘奇永和公司案涉注册商标专用权
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
本案中，丽景豆花香公司未经弘奇永和公司的许可，在其经营的餐饮业门店装潢上使用“全味永和豆浆”标牌，标牌中“永和豆浆”与案涉第10536544号商标及第9862735号商标、第4033258号商标、第5344572号商标中文字商标文字完全一样，且与涉案注册商标属同一种服务，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与案涉注册商标的商品有特定的联系误导公众，故丽景豆花香公司使用“全味永和豆浆”标牌侵害了弘奇永和公司案涉注册商标专用权。丽景豆花香公司以其门头招牌与注册商标有明显区别，不构成侵权的上诉理由，不能成立。关于丽景豆花香公司提出的“永和”是地名，“豆浆”是通用名称，根据相关法律规定，弘奇永和公司无权禁止丽景豆花香公司使用的上诉理由，因“永和豆浆”已经核准为注册商标，故商标权人依法享有禁止他人使用的权利，丽景豆花香公司将“永和豆浆”分割解读，但其标牌整体使用“永和豆浆”，故其此节上诉理由不能成立。
三、一审判决丽景豆花香公司赔偿25000元是否符合法律规定
《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，弘奇永和公司未能举证其因被侵权所受到的实际损失，丽景豆花香公司侵权所获利益也无法确定，因此一审法院根据丽景豆花香公司侵权行为的情节等酌定其赔偿25000元并无不当。关于丽景豆花香公司提出涉案商标存在长期未使用情形，其不承担赔偿责任的抗辩理由，二审中，弘奇永和公司就商标使用情况作了说明，涉案商标均为正常使用状态，故丽景豆花香公司此节辩解理由不能成立，本院不予支持。
综上，丽景豆花香公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费425元，由合肥丽景豆花香餐饮服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 浩
审判员 朱治能
审判员 胡 娟
二〇一八年五月七日
书记员 陈秋霞
附：所适用的法律条文
《中华人民共和国商标法》
第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
……
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
……。
第五十九条注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
《中华人民共和国商标法实施条例》
第七十六条在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。
商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。