上诉人(原审被告)：太麻里(上海)餐饮管理有限公司，住所地上海市青浦区。

法定代表人：程强，总经理。

被上诉人(原审原告)：石人伟，男，1972年1月10日出生，汉族，住上海市杨浦区。

原审第三人：大食代(上海)餐饮管理有限公司，住所地上海市静安区。

法定代表人：郭瑞兴，执行董事。

委托诉讼代理人：陈燕，上海市锦天城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高伟，上海市锦天城律师事务所律师。

上诉人太麻里(上海)餐饮管理有限公司(以下简称太麻里公司)因与被上诉人石人伟、原审第三人大食代(上海)餐饮管理有限公司(以下简称大食代公司)特许经营合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初19800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月25日公开开庭进行了审理。上诉人太麻里公司法定代表人程强、被上诉人石人伟、原审第三人大食代公司委托诉讼代理人高伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人太麻里公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回石人伟在原审中的全部诉讼请求。事实和理由：太麻里公司与石人伟签有《加盟合约书》及《美罗城大食代加盟托管附属合同》(以下简称《托管合同》)，根据上述合同的约定，涉案托管店铺由石人伟投入资金，太麻里公司负责管理、服务，经营成果全部归属于石人伟；由于加盟方原因提前终止合同，加盟费、保证金均不予退还。石人伟因经营成果不理想要求太麻里公司从大食代公司撤柜，由此产生的损失应由石人伟自行承担。

被上诉人石人伟辩称：其未参与涉案店铺的实际经营，涉案店铺经营时间仅12天，太麻里公司从大食代公司撤柜未经其同意，由此造成的损失应由双方共同承担。石人伟请求本院驳回太麻里公司的上诉请求。

原审第三人大食代公司述称：太麻里公司的上诉请求针对的是石人伟，石人伟与太麻里公司间的纠纷与其无关，其在本案中不应承担任何责任。

石人伟向一审法院起诉请求：1.确认其与太麻里公司于2014年11月21日签订的《加盟合约书》《托管合同》于2015年5月5日解除；2.太麻里公司向其返还加盟费60,000元；3.太麻里公司向其支付加盟费60,000元的利息(从2015年5月5日至实际支付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算)；4.太麻里公司向其赔偿损失65,597元。

一审法院认定事实：

2014年11月21日，石人伟(乙方)与太麻里公司(甲方)签订《加盟合约书》。约定，甲方是专业从事台湾太麻里私房牛肉面的连锁品牌，在全国开展连锁加盟业务，是注册商标“太麻里”及“太麻里”图形的权利人；乙方加盟甲方连锁品牌台湾“太麻里”项目，加盟地区为徐汇区美罗城店；合约期间为2014年12月1日至2019年11月30日；加盟费为7万元；加盟费包含项目为注册商标“太麻里”标识的合法使用权，店内产品技术支持，店铺产品展示图片及喷绘的设计图，工号牌、名片、店卡、点菜单、菜谱的设计；加盟费在甲方提供了以上商标使用权、技术支持方案、设计图或设计方案后，由于乙方原因提前解除合同的，该加盟费不予退还；乙方解约权为自合同签署之日起3日内，甲方尚未开始履行合同义务前，乙方可书面通知甲方解除合同，并支付已交付的保证金20%补偿给甲方，甲方已经履行部分或全部合同义务，乙方要求解除合同的，全部或部分丧失加盟费；甲方或乙方有证据证明对方违反合同义务，守约方解除合同的通知到达对方后合同终止，书面通知形式包括但不限于快递、邮件、传真等。双方并对其他权利与义务、信息披露承诺、付款方式等进行了约定。同时，双方约定合同自甲乙方签字或盖章之日起生效，一式两份，同等法律效力。《加盟合约书》附件为：1.加盟操作手册；2.加盟附件。

同日，石人伟与太麻里公司签订《托管合同》，由石人伟负责出资，太麻里公司负责管理，双方对分配比例、各自分工及职责明细等作了约定。

期间，太麻里公司向石人伟交付的加盟细则中关于太麻里青湖店成本分析表和投资回报表记载了2013年8月房租、水电、人工、杂费、折旧、营业额、毛利、净利等相关数据，并注明以上分析为太麻里直营店的操作分析，具体单店按实体计算为准。太麻里投资回报表记载了月度营业额预估、店租、人员费用、原材料费用、水电费用等相关数据，每月支出预估为167,700元，投资回报周期为8个月-12个月。

2014年11月12日，太麻里公司发给石人伟的邮件“美罗城预估”记载了托管店每月收入支出的预估，其中食材成本59,520元/月,营业额预估5,670元(全天)，月收入172,463元，支出合计128,020元。

石人伟于2014年11月2日向太麻里公司支付10,000元，收款事由为加盟定金，收据中注明加盟费70,000元送10,000元食材；同月26日石人伟向太麻里公司支付加盟费60,000元。

2014年11月25日，太麻里公司(乙方)与大食代公司(甲方)签订《联销经营合同(装修版)》(以下简称《联销合同》)，联销摊位为大食代美食广场美罗城店内#08太麻里摊位及其设施；联销期限为2年，从2014年12月12日至2016年12月11日；联销期限内甲方有权收取相当于每月营业总额的24%作为甲方当月的联销收入，乙方保证金额不低于24,000元；乙方须向甲方支付保证金50,000元，若乙方提出提前终止合同，则无权要求返还已支付的保证金；装修费用为100,000元；联销期间，乙方因任何原因单方面提出撤离联销摊位，均应提前3个月向甲方提出书面申请并征得甲方书面同意方能撤离，届时，乙方无权主张返还任何保证金及其已向甲方支付的装修费、设备款等费用。双方并对联销经营范围、联销收入、装修与改建、设备款、违约责任等进行了约定。合同附件为：1.联销摊位之平面图、联销摊位设施交付表、联销摊位交接清单；2.经营成本明细；3.装潢与设备；4.厂商公约、连带责任承诺书、安全承诺书；5.联销摊位商品菜单；6.乙方营业执照等。同日，太麻里公司与大食代公司还签订了《联销经营合同之补充协议》(以下简称《补充协议》)。石人伟作为太麻里公司的授权代表在《联销合同》及《补充协议》太麻里公司代表一栏签名，并在连带责任承诺书、安全承诺书太麻里公司法定代表人/负责人(签字)一栏签名。

2014年11月26日，石人伟向大食代公司支付保证金50,000元；同年12月1日向大食代公司支付进场费50,000元；同月2日向大食代公司支付POS机设备款20,000元；同月9日向大食代公司支付厨房设备款10,000元。

2014年12月26日，托管店开业。同月29日，石人伟向太麻里公司发出邮件，称营业额每天1,000多元与之前的预期和口传的其他店铺的营业额相差甚远，并提出一系列解决方法供太麻里公司参考。之后，石人伟未再向托管店投入资金。太麻里公司于2015年1月6日将托管店从大食代公司撤柜，不再继续经营。

2015年3月11日，太麻里公司与大食代公司签订《终止联销协议书》，同月26日太麻里公司收到大食代公司退还款项76,571.44元；2015年4月2日，太麻里公司收到10,000元退设备款。同年4月10日，太麻里公司将上述86,571.44元退款返还石人伟。

2015年5月5日，石人伟向太麻里公司发出《加盟合同终止申请书》，内容为“我和太麻里(上海)餐饮管理有限公司签订的和大食代美罗城的加盟托管合同(合同号：JM-SH-2014-023)由于之前已知的原因，造成投资失败，于今年1月6日已经终止和大食代方面的合作，并撤柜。本着友好协商以及公平原则，我在此向太麻里申请终止我们之间的加盟托管合同，并退还6万元的加盟费，1万元的押金(或者说是食材费)由于已经在经营中使用，所以不向太麻里追讨，请太麻里方面同意为感”。因石人伟主张返还加盟费未果，遂向一审法院提起诉讼。

一审法院另查明，2011年4月21日，中华人民共和国国家工商行政管理局商标局(以下简称商标局)核发第XXXXXXX号“太麻里”商标注册证，商标注册人为上海创心企业管理咨询有限公司，注册有效期至2021年4月20日。2012年7月13日，商标局核准第XXXXXXX号商标转让，受让人为太麻里公司。2014年10月14日，商标局向注册人即太麻里公司核发第XXXXXXXX号“TAIMALI”商标注册证；同日，商标局向太麻里公司核发第XXXXXXXX号“”商标注册证，上述商标注册证的有效期均至2024年10月13日。

一审法院认为，本案主要争议焦点在于：一、《加盟合约书》及《托管合同》是否解除；二、加盟费是否应当返还；三、石人伟主张的损失金额65,597元是否成立，太麻里公司是否应承担赔偿责任。

一、《加盟合约书》及《托管合同》是否解除

一审法院认为，首先，石人伟与太麻里公司签订的《加盟合约书》及《托管合同》系双方真实意思表示，为依法成立的有效合同，对当事人具有法律约束力，双方均应当按照约定履行自己的义务。其次，根据《商业特许经营管理条例》(以下简称特许条例)第十二条规定：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”。本案中，双方约定了乙方解约权及其期限，但就本案涉及的相关情形未作明确约定。鉴于太麻里公司已经充分披露信息，石人伟已进入正常经营状态，因此，石人伟不得依特许条例第十二条规定单方解除合同。第三，尽管石人伟不得依前述规定享有单方解除权，但鉴于双方在履行合同过程中，石人伟在开业不足一个月的期限内，以不再出资的行为明示不再继续履行合同，太麻里公司将托管店撤柜，石人伟在收到太麻里公司向大食代公司催要的退款86,571.44元后，于2015年5月5日向太麻里公司提出要求终止合同的申请，石人伟通知解除合同符合合同解除的形式要件。因太麻里公司在收到解除通知的3个月内未提出异议，且未请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，故《加盟合约书》及《托管合同》自解除通知到达太麻里公司时解除。

二、加盟费是否应当返还

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”鉴于本案合同系特许经营合同，根据特许条例第三条规定：“商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动”；且根据《加盟合约书》约定“加盟费包含项目为注册商标‘太麻里’标识的合法使用权，店内产品技术支持……加盟费在甲方提供了以上商标使用权、技术支持方案、设计图或设计方案后，由于乙方原因提前解除合同的，该加盟费不予退还”。由此可见，石人伟一次性缴纳的加盟费，是为获得特许经营权而向太麻里公司支付的一次性费用，是太麻里公司允许石人伟使用其各项知识产权、经营模式的对价。但是，对于合同中约定“不可退还”的内容，该约定系双方对石人伟正常使用太麻里公司经营资源，且支付的加盟费获得相应对价情况下的约定，不应适用于本案情形，况且，太麻里公司操作撤柜事宜亦存在不规范之处。故法院根据合同的履行情况及加盟费的性质，对石人伟主张返还加盟费的金额酌情予以认定，太麻里公司应返还石人伟加盟费40,000元。太麻里公司不同意返还加盟费的抗辩理由，无事实证据和法律依据。

三、石人伟主张的损失金额65,597元是否成立，太麻里公司是否应承担赔偿责任

一审法院认为，本案合同系“托管模式”的特许经营合同，由石人伟投入资金，太麻里公司负责运营管理。鉴于太麻里公司在签约前提供了有关特许经营的基本信息资料和特许经营合同文本，石人伟与太麻里公司签约后，又作为太麻里公司的代表与大食代公司签订《联销合同》，因此，石人伟应当知晓特许经营的投资风险，并对开办托管店取得成功的可能性、困难等预先予以评估。从合同的履行情况来看，首先，石人伟因日营业额未达到预期目标，不再向托管店投入资金，致使托管店无法继续经营，太麻里公司撤柜；其次，石人伟收到太麻里公司为其向大食代公司催要的退款86,571.44元后，未对退款金额提出异议；第三，石人伟向太麻里公司提出终止合同的申请时，仅要求返还60,000元加盟费，未涉及撤柜违约并赔偿损失事宜。由此可见，若系太麻里公司单方撤柜，石人伟完全可以催告太麻里公司继续履行合同义务，但石人伟并无该等意思表示，其所称本案合同无法继续履行系太麻里公司的原因所致，依据不足。并且，石人伟提交的关于65,597元损失的证据尚不充分，即使存在损失，也是因石人伟提前终止合同所致，太麻里公司不应承担赔偿责任。

需要指出的是，太麻里公司作为特许经营合同的特许人，在从事经营活动中，应当遵循诚实信用原则，进一步规范经营，加强对被特许人的经营风险评估，不得作出误导被特许人的行为。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第(五)项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条规定，判决如下：1.确认石人伟与太麻里公司在2014年11月21日签订的《加盟合约书》《托管合同》于2015年5月5日解除；2.太麻里公司应于判决生效之日起十日内返还石人伟加盟费40,000元；3.太麻里公司应于判决生效之日起十日内支付石人伟利息(以本金40,000元为基数，从2015年5月5日至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；4.驳回石人伟的其余诉讼请求。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

根据当事人的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点在于：一、石人伟于2015年5月5日向太麻里公司发出的《加盟合同终止申请书》是否发生合同解除的效力；二、如果石人伟与太麻里公司签订的《加盟合约书》《托管合同》解除，太麻里公司是否应当向石人伟返还加盟费。

关于争议焦点一，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。对于上述规定应当如何理解，本院认为，一般情况下，合同自解除通知到达对方时解除应限于依法享有合同解除权的当事人发出的通知；不享有合同解除权的一方当事人发出的通知并不直接产生解除合同的效力，其发出的解除通知到达对方后，合同的相对方享有是否解除合同的选择权，即对方当事人可以选择继续履行合同或者解除合同。对方当事人如果对解除合同有异议，选择要求发出解除通知的一方继续履行合同，在对异议期间没有约定的情况下，应在收到解除通知之日起三个月内向人民法院起诉，否则，应视为合同解除。本案中，石人伟于2015年5月5日向太麻里公司发出合同解除函，太麻里公司未在收到解除合同通知后三个月内向法院起诉要求石人伟继续履行合同，故可以认定石人伟发出的合同解除函已发生合同解除的效力。

关于争议焦点二，本院认为，一审法院对于涉案加盟费性质的认定，合法有据，本院予以认同。此外，《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，石人伟与太麻里公司签有《加盟合约书》《托管合同》，从上述合同的性质与目的来看，石人伟与太麻里公司应当通力配合，及时通知，以促成合同的全面履行。上述合同履行过程中，石人伟于2014年12月29日致函太麻里公司称托管店铺的日营业额与预期相差甚远，并提出了一系列解决方案供太麻里公司参考，但却未有证据表明太麻里公司作为受托管理方在收函后作出了回应，且也未有证据表明太麻里公司从大食代公司撤柜事先已通知石人伟，由此可以认定太麻里公司作为受托管理方在涉案合同履行过程中未全面履行法定的合同附随义务。因此，一审法院根据涉案合同的履行情况，酌情判令太麻里公司返还石人伟加盟费40,000元，并无不当。

综上，太麻里公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人太麻里(上海)餐饮管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长凌崧

审判员易嘉

代理审判员黄F若

二一八年四月九日

书记员诸慧