李翔、山东德鑫房地产开发有限公司确认合同效力纠纷二审民事判决书
上诉人（原审被告）：李翔，男，1970年12月30日出生，汉族，住齐河县。
委托诉讼代理人：潘长城，山东君城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东德鑫房地产开发有限公司，住所地齐河县友谊路与齐心大街交汇处。
法定代表人：刘万磊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨志华，山东杨宜广律师事务所律师。
上诉人李翔因与被上诉人山东德鑫房地产开发有限公司确认合同效力纠纷一案，不服齐河县人民法院（2017）鲁1425民初3887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李翔上诉请求：撤销齐河县人民法院（2017）鲁1425民初3887号民事判决，确认《东城御园项目――员工内部认购协议书》有效。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、协议是上诉人与被上诉人双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应当认定为有效协议。二、被上诉人是否收到行政处罚不是认定协议有无效力的依据。三、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。只规定了订立的商品房预售合同无效，并未规定在此条件下签订的认购协议书无效。原审判决《东城御园项目――员工内部认购协议书》是无效协议，没有事实和法律依据。
山东德鑫房地产开发有限公司辩称，一审判决适用法律正确，应予维持。理由如下：一、在未取得商品房预售许可证明的情况下，双方签订的内部认购协议书是违法行为，齐河县房产管理中心已经对我公司进行了行政处罚，双方的协议无效；二、双方签订的内部认购协议书，实际是商品房的预售行为。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，双方的认购协议书是无效协议。
山东德鑫房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：2017年1月7日，原、被告双方签订了《东城御园项目――员工内部认购协议书》，协议约定被告作为认购人，凭认购协议书可购买东城御园住宅产品壹套，并交纳10万元诚意金，选房后可享抵12万元，本认购协议是在未取得预售手续的前提下签订的，并对被告于2017年7月15日作出答复，但是被告继续向政府部门上访，已干扰到正常秩序。特请求法院确认该协议无效，原告方自愿返还被告交纳的诚意金加同期银行贷款利息。
一审法院认定事实：原告经营房地产建设东城御园项目，在原告未取得商品房预售许可证的前提下，原被告双方于2017年1月7日签订“东城御园项目员工内部认购协议书”，被告根据协议书自愿向原告交纳10万元诚意金，认购协议书中约定“……认购人凭本认购协议书及诚意金收据于东侧住宅产品开盘当日至东城御园项目开盘现场参加定购；认购人本人持认购协议书成功选房后，在购房协议约定的签订时间内按期办理完毕转签预售协议手续的，已预交10万元诚意金可享抵12万元的优惠；认购人应于开盘当日携带本认购协议书、认购人身份证原件、诚意金收据等至东城御园开盘现场，办理定房签约等相关手续……”。因原告至今未取得商品房预售许可证，相关部门就原告签订认购协议并收取诚意金的行为进行了行政处罚，责令原告停止此类违规行为。原告为纠正违规行为提起本案的诉讼。
一审法院认为，认购书是商品房买卖合同的预约合同，认购书与商品房买卖合同之间是预约与本约的关系。认购书是平等主体之间为设立买卖商品房民事权利义务关系而签订的协议，根据我国合同法第二条规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，故认购书应视为独立的合同。认购书是买卖双方就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认，所以也不应属于商品房预售合同或买卖合同。但是，在签订商品房认购书时，应对所认购商品房的相关内容加以约定，是其取得合同的约束力。在一般情形下，认购书不可能将预售合同的所有条款都包含进去，但至少应当包含下列条款，即预购商品房的位置、楼层、总面积、单价、总价、签订正式预售合同的时间。在这种情形下，才应当认定认购书有效成立。但在实践中，也有预购方与预售方签订的预售商品房认购书未将预售合同应当具备的必要条款包含进去，在这种情形下，只能将其认定为意向书，不具有法律上的约束力。现实中，在未取得预售许可证的情形下，为了规避法律，预售方往往采取所谓“内部认购书”的形式，这种认购书的目的在于规避相关行政法规，属违法行为。对于其效力，应当区分具体情况具体处理。如果事后预售方办理了预售许可证，可以认定认购书有效；如果事后开发商仍未取得预售许可证，则应当认定认购书无效，开发商应当返还预交的房款及利息损失。当然，无论开发商事后是否办理预售许可证，都应当承担行政法律责任，由行政执法机关给予行政处罚（原告已受处罚）。
结合本案，原、被告签订的认购书缺乏关键内容，且原告至今未取得商品房预售许可证，且认购书中未约定售房期限、房产位置及面积、单价等主要情节，原告收纳的诚意金10万元实属非法，原告也因此受到了行政处罚，故原、被告于2017年1月7日签订的《东城御园项目――员工内部认购协议书》是无效协议。综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：原告山东德鑫房地产开发有限公司与被告李翔于2017年1月7日签订的《东城御园项目――员工内部认购协议书》为无效协议。案件受理费100元，减半收取50元，由被告李翔全部负担。
本院二审期间，山东德鑫房地产开发有限公司提交齐河县房产管理中心齐房罚字[2017]第003号行政处罚决定书，证明因其违规预售房屋，已经受到行政处罚。
本院认为，2017年1月7日，双方签订的《东城御园项目――员工内部认购协议书》，载明了认购的房源为12号楼2单元601室，预估面积为133.99平方米，虽然没有载明房屋的价格，但是双方认可对价格有口头约定。因此，双方签订认购协议书的行为，实际为商品房的预售行为。而且齐河县房产管理中心已经对山东德鑫房地产开发有限公司的预售行为进行了认定和处罚。在山东德鑫房地产开发有限公司提起诉讼前，尚未取得商品房预售许可证明。在二审期间当事人也没有证据证明山东德鑫房地产开发有限公司已经取得商品房预售许可证明。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，双方签订的《东城御园项目――员工内部认购协议书》无效。原审判决《东城御园项目――员工内部认购协议书》为无效协议于法有据，上诉人的上诉理由不能成立。
综上所述，李翔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人李翔负担。
本判决为终审判决。
审判长高振平
法官助理马丽华
审判员李玉鹏
审判员王树强
二一八年五月二十八日
书记员冯燕