江西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣民终163号

上诉人（一审被告）：遂川县精益眼镜店。经营场所：江西省遂川县，注册号360827600062783。

经营者：潘耙元，男，汉族，1960年6月15日出生，住江西省鹰潭市余江县，

委托诉讼代理人：潘浩，男，汉族，1993年5月6日出生，住江西省鹰潭市余江县。系潘耙元之子。

被上诉人（一审原告）：厦门雅瑞光学有限公司。住所地：福建省厦门市思明区，统一社会信用代码×××565。

法定代表人：黄法调，该公司总经理。

上诉人遂川县精益眼镜店（以下简称精益眼镜店）因与被上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称雅瑞公司）侵害商标权纠纷一案，不服江西省吉安市中级人民法院（2017）赣08民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，对当事人进行了询问。本案现已审理终结。

上诉人精益眼镜店上诉请求：一、撤销江西省吉安市中级人民法院（2017）赣08民初110号民事判决第一、第二、第三项；二、一、二审案件诉讼费由雅瑞公司负担。事实和理由：本案被诉侵权产品非精益眼镜店出售。2016年9月22日，精益眼镜店并未销售过偏光镜，销售凭证上写的是太阳镜，精益眼镜店销货记录记载的也是太阳镜，但雅瑞公司诉状中称两副眼镜均为偏光镜，且眼镜镜腿、镜片或吊牌、眼镜盒等上使用了“盛大曝龙”、“SHENGDABAOLONG”标识等，这与雅瑞公司提交的两副眼镜中一副系太阳镜，另一副系偏光镜，且两副眼镜的镜腿、眼镜袋没有相关标志不一致。一审判决对事实的认定错误，请求驳回雅瑞公司诉讼请求。

被上诉人雅瑞公司未答辩。

雅瑞公司向一审法院起诉请求：1、判决精益眼镜店立即停止侵犯雅瑞公司“暴龙”、“”注册商标专用权的行为；2、判决精益眼镜店在当地市级报纸除中缝以外的地方公开登报声明以消除影响；3、判决精益眼镜店赔偿雅瑞公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用（包括律师费、公证费、差旅费、眼镜购买费等）共计3万元；4、本案全部诉讼费用由精益眼镜店承担。

一审法院认定事实：厦门全可实业发展有限公司于2003年在国家工商行政管理总局商标局分别注册了“”（注册号为3192360）和“暴龙”（注册号为3186667）商标，前者核定使用商品为第9类：光学玻璃、擦眼镜布、光学矫正透镜片（光）、眼镜玻璃、眼镜框、眼镜架、眼镜、隐形眼镜、眼镜盒、太阳镜，注册有效期限从2003年7月28日起至2013年7月27日止；后者核定使用商品为第9类：擦眼镜布、光学矫正透镜片（光）、眼镜玻璃、眼镜框、眼镜架、眼镜、隐形眼镜、眼镜盒、太阳镜，注册有效期限从2003年7月7日起至2013年7月6日止。2011年5月13日，雅瑞公司从厦门全可实业发展有限公司转让取得3186667号注册商标专用权，并于2013年3月29日续展注册有效期自2013年7月7日至2023年7月6日止。2011年5月13日，雅瑞公司从厦门全可实业发展有限公司转让取得3192360号注册商标专用权，并于2013年3月29日续展注册有效期至2023年7月27日。

2016年9月14日，雅瑞公司向厦门市思明区公证处申请对购买涉嫌侵权产品的过程进行证据保全公证。同年9月22日，该公证处指派公证员周某、江某会同雅瑞公司的代理人韩冬冬来到位于江西省××××大道挂有“精益眼镜”招牌的眼镜店购买了“盛大曝龙”和“欧迪曝龙”眼镜各一副，支付220元，取得购货凭证一张。公证人员保管了所购眼镜及在该店取得的所有材料（包括票据单据原件）。公证人员对眼镜店的店招及周边参照物拍照三张。同年9月25日，雅瑞公司委托代理人韩冬冬来到公证处，在公证员周某、江某的监督下，韩冬冬对在位于江西省××××大道“精益眼镜”眼镜店购买的眼镜进行拍照，取得照片三张。公证员周某对所有的票据单据原件复印，封存眼镜及所有票据原件，交由韩冬冬保管。厦门市思明区公证处对上述过程予以记载并证明公证书所附票据与原件相符。雅瑞公司在庭审过程中当庭出具由厦门市思明区公证处封存的公证过程中所购买的实物，经精益眼镜店当庭查验，封条完好。

另查明，精益眼镜店系个体工商户，潘耙元系该店的经营者。

一审法院认为：厦门全可实业发展有限公司经国家工商行政管理总局商标局分别核准注册了“”和“暴龙”商标，享有该注册商标的专用权。2011年5月13日，厦门全可实业发展有限公司将上述商标转让给雅瑞公司，故雅瑞公司应为“”和“暴龙”注册商标专用权权利人，本案注册商标现处于有效保护期内，依法应当受法律保护，他人未经许可，不得在第9类商品上使用相同或近似的商标。精益眼镜店被诉侵权商品上使用了“盛大曝龙”标识，且该眼镜吊牌上的品牌名“盛大曝龙”下有一排英文字母“SHENGDABAOLONG”,与雅瑞公司“暴龙”商标和“”字体类同。因精益眼镜店销售的涉案商品用途一致，在产品包装上突出显示了类似“暴龙”字样，足以导致消费者对产品的误认或混淆。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似的商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”规定，雅瑞公司主张精益眼镜店的行为构成商标侵权，应予以确认，精益眼镜店依法应当承担侵权的民事责任。雅瑞公司诉请精益眼镜店立即停止侵犯注册商标专用权的行为，依法应予支持。虽然精益眼镜店主张其销售的眼镜来源渠道合法，但其出具的由鹰潭市金苹果眼镜销售中心的证明既没有加盖出具单位的公章，也没有申请证人出庭作证，无法核实其真实性，且精益眼镜店没有申请追加其购货商为本案当事人以查明事实。因此，对精益眼镜店的该答辩意见不予支持。

雅瑞公司诉请精益眼镜店在当地市级报纸除中缝以外的地方公开登报声明以消除影响。因雅瑞公司未提供证据证明精益眼镜店的侵权行为对其商誉、声誉造成了重大、不良影响，故对该项诉请不予支持。

雅瑞公司主张精益眼镜店赔偿其经济损失及为制止侵权所支出的合理费用3万元。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述办法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。雅瑞公司为制止侵权行为所产生的公证费2000元，属合理费用，予以支持。但是，雅瑞公司没有提供证据证明其损失的数额。因此，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，根据精益眼镜店侵权行为的情节，考虑其只是销售者，经营规模较小、经营时间较短、销售范围有限、侵权商品价格低廉、市场利润不大及雅瑞公司维权成本等因素，酌情确定精益眼镜店赔偿雅瑞公司经济损失10000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，判决：一、遂川县精益眼镜店立即停止侵犯厦门雅瑞光学有限公司“”（注册号为3192360）和“暴龙”（注册号为3186667）注册商标专用权的行为；二、遂川县精益眼镜店于本判决生效之日起10日内赔偿厦门雅瑞光学有限公司经济损失10000元；三、遂川县精益眼镜店于本判决生效之日起10日内赔偿雅瑞光学有限公司为制止侵权所支出的合理费用2000元；四、驳回厦门雅瑞光学有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定期间履行其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。案件受理费1000元，由厦门雅瑞光学有限公司负担400元，遂川县精益眼镜店负担600元。

双方当事人二审均未提交新证据。

本院对一审法院查明的除公证外的事实予以确认。另查明，雅瑞公司2017年6月25日二份起诉状【江西省吉安市中级人民法院（2017）赣08民初110号案和（2017）赣08民初99号案】称：2016年9月，经调查发现，精益眼镜店销售侵犯雅瑞公司享有专用权的“暴龙”、“”注册商标的偏光太阳镜，包括在眼镜镜腿、镜片或吊牌、眼镜盒等上使用了“盛大曝龙”、“SHENGDABAOLONG”或“欧迪曝龙”标识。雅瑞公司提交的二副被诉侵权眼镜，一副为偏光镜，另一幅非偏光镜，且眼镜镜腿、眼镜袋上未使用“盛大曝龙”、“SHENGDABAOLONG”或“欧迪曝龙”标识。

本院认为，本案争议焦点为：本案被诉侵权眼镜是否系精益眼镜店销售。根据雅瑞公司2017年6月25日的二份起诉状，精益眼镜店销售的二副被诉侵权眼镜均为偏光镜，且眼镜镜腿、镜片或吊牌、眼镜盒等上使用了“盛大曝龙”、“SHENGDABAOLONG”或“欧迪曝龙”标识；但雅瑞公司提交的二副被诉侵权眼镜其中一副为偏光镜，另一幅非偏光镜，且眼镜镜腿、眼镜袋上未使用相关标识。因诉称事实与公证保全物证不一致，且公证保全没有取证过程完整反映的直接证据，本案不能认定被诉侵权眼镜系精益眼镜店销售。雅瑞公司诉称精益眼镜店商标侵权的证据不足，对其诉讼请求不予支持。精益眼镜店的此项上诉理由成立。一审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销江西省吉安市中级人民法院（2017）赣08民初110号民事判决；

二、驳回厦门雅瑞光学有限公司的诉讼请求。

一、二审案件受理费2000元，由厦门雅瑞光学有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 杜玉东

审 判 员 丁保华

审 判 员 邹征优

二〇一八年五月二日

代书记员 樊 蕾

附：本案适用的有关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；