浙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙民终104号

上诉人（原审被告）：杭州骑客智能科技有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区。

法定代表人：应佳伟，董事长。

委托诉讼代理人：王晓峰，杭州丰禾专利事务所有限公司专利代理人。

被上诉人（原审原告）：浙江波速尔运动器械有限公司，住所地浙江省武义县。

法定代表人：章玉巧，总经理。

委托诉讼代理人：戴晓翔，浙江晓翔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何宗龙，浙江晓翔律师事务所实习律师。

上诉人杭州骑客智能科技有限公司（以下简称骑客公司）因与被上诉人浙江波速尔运动器械有限公司（以下简称波速尔公司）确认不侵害专利权纠纷及因申请海关知识产权保护措施损害责任纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民初852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，于同年3月6日公开开庭进行审理。上诉人骑客公司委托诉讼代理人王晓峰，被上诉人波速尔公司委托诉讼代理人戴晓翔、何宗龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

骑客公司上诉请求：依法撤销一审判决。事实和理由：（一）一审法院认定骑客公司申请海关保全不当存在错误。1.骑客公司已就全部已授权专利办理了海关备案手续，包含用以申请海关保全的ＺＬ20143018××××.4号“电动平衡扭扭车”涉案专利以及在浙江省宁波市中级人民法院（以下简称宁波中院）据以提起侵权诉讼的两项实用新型专利。2.在向宁波海关递交《知识产权保护申请书》时，骑客公司依法不能接触波速尔公司准备报关出口的电动平衡车实物，故无法对实物是否落入骑客公司某个专利权的保护范围作出准确判断。骑客公司选用涉案专利先行进行海关查扣，合理合法。3.骑客公司在收到宁波海关出具的《放行涉嫌侵犯专利权货物通知书》后，在法定期限内选择合适专利向宁波中院提起了专利侵权诉讼，并未违反法律法规的强制性规定。（二）一审判决适用法律错误。1.因骑客公司已就宁波海关查扣的涉案货物向宁波中院提起专利侵权诉讼，波速尔公司并未在该案中提出损害赔偿请求，由宁波中院一并处理。2.即使骑客公司申请错误，波速尔公司亦应就损害赔偿纠纷向宁波市北仑区人民法院起诉，一审法院对此并无管辖权，且在骑客公司已明确证明宁波中院侵权纠纷所涉货物与本案货物系同一批次的情况下，一审法院更不应将损害赔偿纠纷与确认不侵权纠纷合并审理。此外，因浙江省高级人民法院就骑客公司在宁波中院提起的上述侵权诉讼已作出终审判决，认定宁波海关查扣的本案所涉货物已落入骑客公司案外专利权的保护范围，本案一审法院作出有关骑客公司申请海关扣留不当而应赔偿的判决显属错误。

波速尔公司辩称：1.一审法院对案件事实的认定正确，其认可一审判决的观点。其被宁波海关查扣的货物不落入涉案外观设计专利权的保护范围，虽然骑客公司就涉案货物在宁波中院提起了两起侵权诉讼，但该两案所涉专利与本案专利并不相同，裁判结果亦与本案无涉。骑客公司已就其涉案行为承担相应的赔偿责任。2.波速尔公司的涉案产品在各地均有销售，骑客公司有充分途径取得产品并作出判断，该公司主张在海关扣押前无法预先判断的主张与事实不符。3.一审法院将确认不侵权诉讼与因申请海关知识产权措施所引发的损害赔偿纠纷合并审理，于法有据，正确无误。综上，骑客公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。

波速尔公司向一审法院起诉请求：1.确认波速尔公司制造的平衡车不落入骑客公司ＺＬ20143018××××.4号“电动平衡扭扭车”外观设计专利权的保护范围，不侵害该专利权；2.骑客公司赔偿波速尔公司经济损失50万元。

一审法院认定事实：2014年6月13日，骑客公司向国家知识产权局申请了名称为“电动平衡扭扭车”的外观设计专利，并于同年10月29日获得授权公告，专利号为ＺＬ20143018××××.4，该专利至今有效。涉案专利由六面正投影视图、立体图、使用状态参考图表示，最能体现外观设计要点的图片为立体图。涉案专利整体包括连接在一起的左右两个踏板和轮子组成；踏板前后面及底面由左右两侧至中间带有内凹的圆滑弧度，类似“领结”状，其形状左右对称，踏板前面两侧有两个圆角菱形的图案及多个小圆点，踏板后面有多个小圆点；踏板正面中间带有对称的半圆形图案，其内带有按钮，左右踏板上均带有对称的多边形脚踏防滑块，其内带有略微凸起的辐射状防滑条纹，靠近中间的两侧，带有圆环和长条形的图案；踏板两侧的下部为轮子，轮子高于踏板，轮子的上部及内侧被与踏板一体的带半圆弧形翻边的挡泥板半包围。轮毂侧面有一个圆台凸起，其上有外侧有五片内窄外宽的近似扇形的图案。涉案专利的设计要点为产品形状。2013年3月18日，陈和向国家知识产权局申请了名称为“电动两轮车”的外观设计专利，专利号为ＺＬ20133006××××.2。

2016年8月3日、8月5日，波速尔公司向宁波海关申请报关出口电动滑板车，数量分别为3530辆、1765辆，金额分别为2954362.9元、1477181.45元，单价均为836.93元。同年8月8日，宁波海关向波速尔公司发出甬关法[2016]0498、0499号《扣留侵权嫌疑货物通知书》，由于骑客公司已确认波速尔公司于2016年8月3日、8月5日自海关出口的“电动滑板车”3530辆、1765辆，侵犯了骑客公司的“电动平衡扭扭车”的外观设计专利权、实用新型专利权（专利号分别为：201430180556.4、201420314351.5），宁波海关根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第十五条的规定，扣留上述侵权嫌疑货物。同年8月10日，波速尔公司向宁波海关交纳1477181元、2954363元反担保金。同年8月11日，宁波海关因波速尔公司提出反担保放行申请并附随相关证据，向波速尔公司发出甬关法[2016]0498、0499《解除扣留（封存）通知书》，放行了案涉电动滑板车。

一审法院另查明，1.2015年9月30日，美国锐哲公司协议授权波速尔公司生产平衡车产品，协议期限为三年。2016年11月21日，美国锐哲公司致函波速尔公司，要求波速尔公司赔偿因集装箱被扣导致延迟交付而产生的经济损失398839元。2.2016年8月6日，波速尔公司与永康市佳辰五金制造厂签订借款合同，约定波速尔公司向永康市佳辰五金制造厂借款450万元，用途为交纳宁波海关保证金，借期1年，利率为月息2%；同日波速尔公司出具450万元的收款收据；同年9月10日、10月10日、11月11日，双方向对方出具三张金额均为9万元利息的领付款凭证、收款收据。2016年8月6日，波速尔公司与武义金闪电镀压铸有限公司签订租赁协议，波速尔公司向该公司租赁厂房作为仓储使用，期限为一年，年租金为24万元，同日，双方相互出具了金额为24万元的领付款凭证、收款收据。3.2016年8月11日，宁波海关为取样而提取8台案涉电动滑板车。4.2016年8月16日，青岛海骏物流有限公司宁波分公司向波速尔公司开具金额分别为1704元、4746元，内容包含代理箱单费、代理订舱费、代理单证费、代理集装箱重量验证费、代理包干费、代理堆存费、代理滞期费的增值税发票。2016年10月17日，上海仕钧国际物流有限公司向波速尔公司开具8102元的国际货物运输代理费，其中有两笔金额分别为5250元、2612元的查验费以及一笔金额为240元的属地放行费。2016年10月24日，金华市世远船务代理有限公司向波速尔公司开具金额分别为61890元、61870元的代理运费，其中两个柜放空的费用为4570元，其目的港为ROTTERDAM。5.2015年作为甲方的骑客公司与作为乙方的波速尔公司签订《骑客平衡车加盟知识产权授权使用合同》，其中约定：骑客公司将包括ＺＬ20143018××××.4号“电动平衡扭扭车”外观设计专利权在内的三项专利及两项商标权许可给波速尔公司使用；许可方式为普通许可；专利许可范围为：电动扭扭车成品的加工、组装和销售；许可期限为2015年9月15日至2016年9月15日，等等。2016年10月31日，骑客公司向波速尔公司发出《终止合同及停止侵权通知书》，告知授权许可已终止。6.波速尔公司在一审法院另案受理的（2016）浙07民初853号案件中，要求确认案涉电动滑板车不侵犯骑客公司的ZL201420314351.5号、名称为“电动平衡扭扭车”的实用新型专利权，波速尔公司为两案聘请律师支付律师费共计10万元（每个案件5万元）。7.2016年9月2日，骑客公司就案涉电动滑板车在宁波中院起诉波速尔公司，要求波速尔公司停止侵犯骑客公司的“一种改良电动平衡车”（专利号为：ＺＬ20152040××××.9）、“新型电动平衡车”（专利号为：ＺＬ20152040××××.Ｘ）实用新型专利权，并赔偿相应经济损失。

一审庭审中，经比对，波速尔公司认为，涉案专利领结式的整体造型为现有设计，涉案专利的区别设计特征主要体现在踏板、轮毂、轮胎遮挡板部分，案涉被查扣电动滑板车产品和案涉专利比对，存在如下区别：1.整体轮廓不同，案涉专利领结呈平行状，涉案产品呈由宽到窄向中间倾斜状；2.踏板防滑垫形状不同，案涉专利防滑垫在踏板中间部分，涉案产品防滑垫覆盖整个踏板；3.防滑踏垫表面形状也不相同，案涉专利呈条纹辐射状，涉案产品呈菱形网格状；4.左右踏板连接处上表面图案不同，案涉专利为两个半圆形，涉案产品一边为竖条状一边为圆点状；5.轮胎遮挡板形状不同，案涉专利为圆弧形，涉案产品顶部为水平状，两边为弧形，并且在中间设有黑色装饰条；6.轮毂外侧图案不同，案涉专利呈花瓣状图案，涉案产品为锯齿状风火轮图案；7.遮挡板和上盖遮挡部分形状不同，案涉专利呈圆弧形，涉案产品呈斜边状；8.前端和后端的装饰图案不相同，案涉专利前后端的底盖与上盖存在色差图案，且短于上盖，前端有装饰图案，后端没有装饰图案，涉案产品上下盖为无色差界面图案，前端有贯穿车体的闪电状装饰灯带；9.从底部看，两者左右底盖形状不同，案涉专利的底盖等宽向中间过渡，涉案产品由宽到窄向中间过渡，底盖为一体，一端的底盖有可取出的电池块，电池块底面与底板底面齐平。因此涉案产品与案涉专利的区别特征及其整体造型均不相同。从各个面看均存在不同的形状和图案设计要素，具有明显视觉差异。骑客公司认为，案涉专利所展示的整体轮廓与涉案产品是一致的，其轮廓仅仅是圆形弧度不同，差异细微，轮胎遮挡板专利为圆弧形，涉案产品虽然有一个平衡过渡但也类似于圆弧形，轮毂上涉案专利具有圆形的圆台结构，涉案产品也是具有相同的形状，遮挡板和上盖的过渡部分为弧度和斜边，这也属于细微差别，两者整体相近似。

一审法院认为，根据庭审内容及双方诉辩理由，本案的争议焦点为：一是波速尔公司是否有权提起确认不侵权之诉以及该院是否具有管辖权；二是案涉产品是否落入了涉案专利权的保护范围；三是如果不构成侵权，骑客公司的民事责任如何承担。

关于争议焦点一。1.波速尔公司提起确认不侵权诉讼符合法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，波速尔公司是否有权提起确认不侵权之诉，应以其是否与本案有直接利害关系为条件。经查，宁波海关根据骑客公司的申请和确认，扣留了波速尔公司的案涉电动滑板车，并向波速尔公司发出了《扣留侵权嫌疑货物通知书》，系对波速尔公司涉嫌侵权行为的一种明确的侵权警告。尽管该警告系以海关书面通知书形式向波速尔公司发出，但该告知书是以波速尔公司为警告对象，明确了案涉电动滑板车涉嫌侵犯骑客公司涉案专利权的内容，使波速尔公司能否继续生产、出口该产品存在不确定性，从而直接影响波速尔公司的经营行为，故其与本案有直接的利害关系。虽然骑客公司就案涉电动滑板车于2016年9月2日在宁波中院起诉波速尔公司侵权，但该两案所涉专利与本案所涉专利并不相同，不能使波速尔公司的案涉电动滑板车是否侵犯骑客公司的本案所涉外观设计专利权明确下来。因此波速尔公司向该院提出请求确认不侵权诉讼可以使案涉电动滑板车是否侵犯骑客公司涉案外观设计专利权的不确定状态得以结束，并使其以后的经营活动能够正常进行。故波速尔公司有权对骑客公司提起确认不侵权之诉。2.该院具有管辖权。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十四条规定：“民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地”。结合相关司法解释，确认不侵害专利权纠纷本质上属于专利侵权类纠纷，确认不侵权之诉可以由被告住所地和经被告警告的原告产品生产和销售行为地的法院管辖。本案中，波速尔公司的产品生产地为浙江省武义县，故该院对本案依法具有管辖权。3.波速尔公司提起的确认不侵权纠纷与因申请海关知识产权保护措施损害责任纠纷可以合并审理。根据《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十三条规定，申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权人或者利害关系人提起的专利权侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。该院虽非专利权人提起的专利权侵权诉讼，但根据相关司法解释，确认不侵害专利权纠纷本质上属于侵权类纠纷，故在本案中对波速尔公司同时提出的损害赔偿请求即因申请海关知识产权保护措施损害责任纠纷，该院予以一并审理。

关于争议焦点二。一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。

本案中，涉案外观设计专利产品的设计要点在于整体形状，对于电动平衡扭扭车一类的产品来说，为满足功能的需要，一般都包括左右踏板和轮子组成，且其相对位置较为固定。其容易作出设计变化的地方在于踏板和轮子的具体形状，而踏板和轮子的具体形状、轮毂形状、轮毂遮挡板的形状及踏板上防滑块的形状和图案为使用时较易观察到的部位，上述部位的区别会对视觉效果产生显著影响。正如波速尔公司在一审庭审比对中所提到的两者存在的区别，案涉产品与涉案专利在踏板的形状、左右踏板连接处的图案、踏板防滑块的图案及形状、轮毂上的图案、轮毂遮挡板的形状等均存在较大区别，导致两者的整体视觉效果产生实质性差异，以该产品的一般消费者的判断而言，两者的整体视觉效果产生显著性差异。根据“整体观察，综合判断”原则，两者不属于相近似的外观设计。综上，该院认为，案涉电动滑板车产品未落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于争议焦点三。根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第二十八条第二款的规定，知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物后，海关不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权权利人的知识产权，或者人民法院判定不侵犯知识产权权利人的知识产权的，知识产权权利人应当依法承担赔偿责任。该条例第十四条亦规定，知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当向海关提供不超过货物等值的担保，用于赔偿可能因申请不当给收货人、发货人造成的损失。故因申请海关知识产权保护措施损害赔偿责任应当是因一方当事人申请不当而使对方受到经济损失的赔偿责任。是否申请不当，关键在于被扣留的货物能否被海关或者法院认定为侵权，如若不能则意味着申请人的申请失去应有的法律基础属于不当。本案中，宁波海关未对波速尔公司涉案出口的电动平衡车是否侵权作出认定，而该院已就该涉案产品未侵犯骑客公司的涉案外观设计专利权作出认定，故应当认定骑客公司的行为属于申请不当。关于骑客公司的过错，申请人在享受扣留利益的同时，应承担相应风险的义务。申请不当的损害赔偿可能，已包含在申请人申请当时的风险之中，也为申请人申请当时所主观明知，骑客公司在海关通知后交纳担保金申请海关扣留货物的行为应视为其已明知具有申请不当赔偿损失的风险。这种申请人明知风险而为之的主观状态，受当时侵权结果未定的客观情况所限往往不能预先作出是否具有过错的判定，但当最终其侵权的主张未被法定程序支持时，即可确认当时的申请人具有主观过错。骑客公司申请不当的行为导致波速尔公司的货物不能出口，造成了波速尔公司损失，对于与骑客公司行为之间具有因果关系的损失，骑客公司应承担民事侵权赔偿责任，故骑客公司应就其保全申请错误给波速尔公司造成的财产损失进行相应赔偿。

具体认定如下：1.关于反担保金的利息支出。波速尔公司交纳反担保金并不必然导致其需向永康市佳辰五金制造厂借款，且双方之间并无汇款凭证等证据印证，故对其主张赔偿的向永康市佳辰五金制造厂支付的27万元利息，该院不予支持，但波速尔公司交纳的反担保金的合理利息正当合法，应予支持；2.关于取样的8件电动滑板车，系因被海关查扣所产生的货物损失。根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第十九条规定，发货人可在向海关提供货物等值的担保金后，请求海关放行其货物，故可根据波速尔公司交纳的反担保金总额及查扣产品的数量计算电动滑板车的价格，即（2954363元+1477181元）÷（3530+1765）件×8件=6695.44元。因此，波速尔公司要求骑客公司赔偿取样的电动滑板车6695.44元，该院予以支持；3.关于被扣留货物的查验代理费用。经审查，上海仕钧国际物流有限公司开具的增值税发票中5250元、2612元共计7862元查验费，与本案具有关联性，该院予以支持；但该发票中的属地放行费240元，难以确定与本案具有关联，该院不予支持；4.关于租赁仓库开支。波速尔公司与武义金闪电镀压铸有限公司签订的租赁协议的内容，无法体现系用于存放案涉电动滑板车，且无直接证据证明其实际支付了该笔费用，故与本案不具有关联性，对该租赁费用，该院难以支持；5.关于逾期交货违约金。虽美国锐哲公司已致函波速尔公司要求支付逾期交货的经济损失398839元，但并无证据证明该赔偿已确定真实发生，故对该笔费用，该院难以支持；6.关于律师费，波速尔公司为维权支付本案律师费5万元，系合理开支的费用，该院予以支持。因此，骑客公司需赔偿波速尔公司向宁波海关交纳的4431544元反担保金的利息损失（从2016年8月10日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止），以及取样的8件电动滑板车的6695.44元，被扣留货物的查验代理费用7862元，律师费5万元。

因此，波速尔公司诉请的合理部分，一审法院予以支持。综上，该院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十四条，《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第十四条、第二十八条第二款之规定，于2017年11月27日判决：一、确认波速尔公司出口的电动平衡车不侵害骑客公司享有的专利号为ＺＬ20143018××××.4、名称为“电动平衡扭扭车”的外观设计专利权；二、骑客公司于判决发生法律效力之日起七日内赔偿波速尔公司因取样损失8件电动滑板车的价值6695.44元，被扣留货物的查验代理费用7862元，律师费5万元，上述费用合计64557.44元，以及波速尔公司向宁波海关交纳的反担保金的利息损失（以4431544元为基数从2016年8月10日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）；三、驳回波速尔公司的其他诉讼请求。骑客公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由波速尔公司负担1492元，由骑客公司负担7308元。

二审中，波速尔公司未向本院提交新的证据。骑客公司提交了本院（2017）浙民终213号、214号民事判决书，宁波海关作出的甬关法[2016]0498号、0499号《采取知识产权海关保护措施通知书》及对应的《放行涉嫌侵犯专利权货物通知书》，海关备案信息等，拟共同证明骑客公司已根据另两件专利在宁波中院就涉案货物提起两起侵权诉讼，并经本院终审判决认定波速尔公司侵害了骑客公司的专利权；该两件专利也已在宁波海关备案。经质证，波速尔公司认为上述两案所涉专利与本案专利不同，相应的裁判结果与本案无关；骑客公司系依据本案所涉专利申请宁波海关扣押货物，与其他专利均无关联。本院经审查核实，确认上述证据具有真实性并可证明相应待证事实，应予以认定。

本院二审查明，本院于2017年12月14日作出（2017）浙民终213号、214号二审判决，认定宁波海关扣押的本案两批涉案货物落入了骑客公司ＺＬ20152040××××.9号“一种改良电动平衡车”、ＺＬ20152040××××.Ｘ号“新型电动平衡车”实用新型专利权的保护范围，波速尔公司制造、销售涉案货物的行为构成对骑客公司该两案所涉实用新型专利权的侵害，承担停止侵权并赔偿损失的侵权责任。该两案所涉专利均于2016年9月26日在海关备案。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。

根据骑客公司的上诉请求和理由及波速尔公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.一审法院可否将涉案两项诉争事由合并审理；2.骑客公司向宁波海关申请扣押涉案货物是否不当，波速尔公司据此主张损害赔偿是否应予支持。

关于争议焦点一

依据《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十三条规定，申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权人或者利害关系人提起的专利权侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款规定，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。因确认不侵权诉讼其本质仍为侵权诉讼，波速尔公司向一审法院提起本案确认不侵权诉讼时有权同时提出损害赔偿请求，一审法院可以一并处理。骑客公司在一审中并未提出管辖异议，并全程参与了一审诉讼，且一审法院受理本案并不违反级别管辖和专属管辖的规定，故一审法院对本案享有管辖权，其将涉案两项诉争事由合并审理并无不当。

关于争议焦点二

《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第二十八条第二款规定，知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物后，海关不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权权利人的知识产权，或者人民法院判定不侵犯知识产权权利人的知识产权的，知识产权权利人应当依法承担赔偿责任。故因申请海关知识产权保护措施所产生的损害责任应当是一方当事人因其申请不当而使对方受到经济损失所应承担的赔偿责任。其中对是否申请不当的判定，关键在于被扣留的货物是否最终被海关或者法院认定构成侵权，而不应苛求申请人需确保其申请海关所查扣的货物必然落入其最初主张的专利权的保护范围，应当允许申请人修正其权利主张，选择更为合适的相关专利提起侵权诉讼以寻求妥善的权利救济。因本院作出的生效判决确认波速尔公司被宁波海关查扣的涉案货物已经落入了骑客公司案外的两项实用新型专利权的保护范围，波速尔公司制造、销售本案所涉货物的行为已构成专利侵权，应承担相应的侵权责任。而根据现有证据难以认定骑客公司申请宁波海关扣押涉案货物的行为具有主观恶意，且从结果意义来看，骑客公司的涉案行为亦无不当。故虽然涉案货物未落入骑客公司据以申请海关扣押的外观设计专利权的保护范围，但仍不影响对骑客公司申请海关扣押涉案货物的行为作出正当性的最终判定，对波速尔公司因货物被海关扣押所产生的查验代理费、反担保金利息等支出及取样货物价值损失等，骑客公司均无需承担相应的赔偿责任。同时，因骑客公司认可涉案货物未落入其涉案外观设计专利权的保护范围，本院经审查予以确认，波速尔公司提起确认不侵权诉讼于法有据，由此产生的本案律师代理费用仍应由骑客公司予以赔偿。

综上所述，因骑客公司在二审中提交了新的证据，其部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第二十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民初852号民事判决第一项；

二、撤销浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民初852号民事判决第三项；

三、变更浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民初852号民事判决第二项为“杭州骑客智能科技有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿浙江波速尔运动器械有限公司律师费5万元”；

四、驳回浙江波速尔运动器械有限公司其他诉讼请求。

杭州骑客智能科技有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各8800元，均各由浙江波速尔运动器械有限公司负担3960元，杭州骑客智能科技有限公司负担4840元。

本判决为终审判决。

审判长 周 平

审判员 陈 宇

审判员 郭剑霞

二〇一八年五月二日

书记员 王莉莉