傅心和与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标权无效宣告行政纠纷上诉案
傅心和与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标权无效宣告行政纠纷上诉案
北京市高级人民法院
行政判决书
上诉人（原审原告）傅心和。
委托代理人吴海芳，广东裕信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李婧，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人杭州娃哈哈集团有限公司。
法定代表人宗庆后，董事长。
委托代理人伍伟强，杭州娃哈哈集团有限公司律师事务部律师。
上诉人傅心和因商标权无效宣告行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初500号行政判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2018年4月17日，上诉人傅心和及其委托代理人吴海芳，原审第三人杭州娃哈哈集团有限公司（简称娃哈哈公司）的委托代理人伍伟强到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：第5226659号“爽歪歪”商标（简称诉争商标）的申请注册日为2006年3月20日，2010年1月14日核准注册。指定使用商品为第5类的人用药等。商标专用权人为傅心和。2015年12月30日，娃哈哈公司对诉争商标提出无效宣告请求。国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2016]第102654号关于第5226659号“爽歪歪”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），裁定：诉争商标予以无效宣告。傅心和不服被诉裁定，依法提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：被诉决定不存在违反“一事不再理”的情形，傅心和的相关主张，缺乏事实与法律依据。《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第四十五条为程序性条款，在商标评审委员会已经对被诉商标是否存在违反商标法第四十四条、第十三条等具体条款的问题分别予以论述的情况下，并未构成漏审。娃哈哈公司所提供的获奖证书等证据材料可以证明，其“爽歪歪”商标在诉争商标申请注册日之前，在饮料等商品上具有一定知名度。傅心和在对此予以知晓的情况下，在“人用药”等商品之上申请注册与娃哈哈公司“爽歪歪”商标完全一致的诉争商标，其行为难谓正当与巧合。根据查明的事实，傅心和申请注册了“乳娃娃”“爽歪歪”等150余枚商标，并对部分商标公开在网上进行出售。据此，傅心和的上述行为有违商标法诚实信用的基本原则，扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场秩序。依据商标法第四十四条第一款关于禁止以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的规定，傅心和申请注册诉争商标的行为应当予以禁止，诉争商标应予以无效宣告。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回傅心和的诉讼请求。
傅心和不服原审判决及被诉裁定，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定。其上诉理由是：商标评审委员会违反“一事不再理”原则。诉争商标“爽歪歪”并非如娃哈哈公司所称因为其公司进行独创性设计并通过广告宣传才广为流传的。傅心和并没有违反商标法四十四条第一款的规定，没有以欺骗手段或其他不正当手段取得商标注册，也没有在网上出售商标，其之所以申请多达150个商标，是因为业务种类繁多，且申请时间跨度非常大，进行部分转让也是正常的，不是通过买卖商标牟利。
商标评审委员会 、娃哈哈公司服从原审判决。
经审理查明：
诉争商标为第5226659号“爽歪歪”商标，申请注册日为2006年3月20日，2010年1月14日核准注册。指定使用商品为第5类“人用药；医用减肥茶；药用化学制剂；药酒；消毒剂；空气清新剂；兽医用药；卫生巾；医用保健袋”。商标专用权期限至2020年1月13日，商标专用权人为傅心和。
2015年12月30日，娃哈哈公司对诉争商标提出无效宣告请求，其主要理由为：“爽歪歪”为娃哈哈公司长期宣传及使用的主要商标，娃哈哈公司在先拥有的第4587772号“爽歪歪”商标已被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，诉争商标的注册及使用系对娃哈哈公司驰名商标的复制模仿，诉争商标与娃哈哈公司长期宣传及拥有著作权的广告语相同，诉争商标侵犯了娃哈哈公司的在先著作权；被娃哈哈公司申请诉争商标具有主观的恶意，违反诚实信用原则，易产生不良影响。综上，娃哈哈公司依据商标法第四条、第七条、第十三条第二款、第十四条、第三十二条、第四十四条、第四十五条的规定，请求宣告诉争商标无效。
娃哈哈公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、傅心和的商标注册信息资料，该份证据显示傅心和在若干商品或服务类别上申请注册“爽歪歪”“乳娃娃”“爽哇哇”等151枚商标；
2、娃哈哈公司产品宣传资料；
3、娃哈哈公司产品销售情况资料；
4、娃哈哈公司所获荣誉证书等资料；
5、（2012）商标异字第4840号异议裁定书资料等。
傅心和未在商标评审委员会指定的答辩期限内答辩。
2016年11月22日，商标评审委员会作出被诉裁定。该裁定认为：
一、诉争商标指定使用的第5类人用药等商品与第4587772号“爽歪歪”商标核定使用的第32类啤酒、果汁等商品行业差异较大，未构成类似商品。诉争商标与引证商标虽然标志近似，但共同使用在上述非类似商品上，一般不会导致相关公众混淆，故诉争商标未构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
二、娃哈哈公司并未提交证据证明其对“乳娃娃，爽歪歪！”广告语享有在先著作权，且诉争商标仅是汉字“爽歪歪”，该文字组合尚未构成我国著作权法保护的作品。娃哈哈公司亦未提交相关证据证明在诉争商标申请注册前，其“爽歪歪”商标已在人用药等类似商品上使用并已具有一定知名度，故诉争商标未违反商标法第三十二条的规定。
三、根据修改前商标法第十四条的规定，商标驰名与否应当考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标持续使用的时间，该商标任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围以及该商标作为驰名商标受保护的记录等因素。娃哈哈公司在本案中提交的证据材料尚不充分，不足以证明娃哈哈公司的“爽歪歪”商标在诉争商标申请注册日之前在我国大陆地区已达到相关公众广为知晓的驰名程度。其次，娃哈哈公司引证商标在果汁、水（饮料）、无酒精饮料等商品上为相关公众所熟知，而诉争商标指定使用在人用药等商品上，两类商品销售场所、消费对象、功能、用途等区别较大。综合以上因素，诉争商标的注册与使用，不易使相关公众混淆，难以认定诉争商标系对娃哈哈公司驰名商标的摹仿、复制。故娃哈哈公司依据商标法第十三条第三款的规定，请求诉争商标不予核准注册韵主张缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。
四、“爽歪歪”为娃哈哈公司名下在饮料等商品上具有一定知名度的商标，且”爽歪歪”非固定搭配词汇，用作商标使用，具有较强显著性。诉争商标与娃哈哈公司具有较强显著性的“爽歪歪”商标在文字构成、呼叫方面完全相同，难谓巧合。加之傅心和在多个类别商品上申请注册了多达150余件商标，且商标名称各异，跨多个商品服务类别，该行为明显超出了正常的生产经营需要，其中还包含娃哈哈公司另一具有一定知名度、独创性较强的“乳娃娃”商标。同时，傅心和并未提交其使用“爽歪歪”商标的相关证据。据此，可以认定本案傅心和申请注册诉争商标的行为具有明显的复制、抄袭及摹仿他人具有一定知名度商标，借他人商誉以谋利的主观恶意。其行为不仅会导致相关公众对商品来源产生误认，更扰乱了正常的商标注册管理秩序，并有损于公平竞争的市场秩序，违反了诚实信用原则，易造成不良社会影响，已构成商标法第四十四条第一款所指的情形。
另，娃哈哈公司称诉争商标的注册申请注册使用违反了商标法第四条规定之主张，因缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。
商标评审委员会认为娃哈哈公司无效宣告理由部分成立，依照商标法第四十四条第一款、第三款、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定如下：诉争商标予以无效宣告。
傅心和不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，并提交如下几组证据材料：
1、商评字[2013]第138401号《关于第5226659号“爽歪歪”商标异议复审裁定书》、（2014）一中知行初字第4113号行政判决书、（2014）高行（知）终字第3372号行政判决书、商评字[2013]第138401号重审第2058号裁定书；
2、心和大药房营业执照、“爽歪歪”商标实际使用销售发票、产品资料、注册商标部分商品使用图片等，用于证明原告自诉争商标“爽歪歪”申请注册后一直进行积极的使用。
3、商评字[2016]第102656号《关于第5226660号“乳娃娃”商标无效宣告请求裁定书》及商标注册证。
4、他人在不同商品类别上注册的多个“爽歪歪”商标截图及档案，用于证明诉争商标的注册并不会扰乱正常的商标注册管理秩序，有损公平竞争的市场秩序。
由傅心和所提交的证据材料显示，其名下另有核定使用在第5类“假牙粘合剂；医院胶带”等商品上的第6630639号“爽歪歪shuangwaiwai”商标以及第5226660号“乳娃娃”商标。
娃哈哈公司在本案一审庭审过程中提交如下主要证据材料：
1、金华恒迪医药用品有限公司企业信用信息公示报告、国家食品药品监督管理局国产器械、国产器械（历史数据）查询结果，江西和盈药业有限公司企业信用信息公示报告、国家食品药品监督管理局国产药品查询结果、江西和盈药业有限公司产品介绍、江西和盈药业有限公司商标查询信息，金华市景迪医疗用品有限公司企业信息查询结果、国家食品药品监督管理局国产药品查询结果，以上证据用于证明傅心和提供的“爽歪歪”商标使用证据是虚假的。
2、北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第3372号民事判决书，该份判决中记载如下：“在本案诉讼过程中，娃娃哈公司提交了（2014）浙杭钱证内字第15646号公证书，用以证明傅心和申请了包括诉争商标等多个商标并在网上公开出售”。“本案中，被异议商标的申请注册虽未违反商标法第十条第一款第（八）项的规定，但这并不意味着其必然属于可以注册使用的商标，如其属于‘以欺骗或其他不正当手段取得注册的’情形，则亦可根据商标法第四十一条第一款的规定予以处理。但就本案而言……由于娃哈哈公司在商标异议复审期间并未提出有关商标法第四十一条第一款的相关主张，被异议商标的申请注册是否违反商标法第四十一条第一款的规定不属于本案的审理范围，因此，本院对此不予评述。娃哈哈公司如果认为被异议商标的申请注册违反了其他法律规定，可以通过后续途径另行主张权利”。
3、（2014）浙杭钱证内字第15646号公证书，用于证明傅心和注册诉争商标并非以使用为目的，而是以转让获利为目的。
以上事实有被诉裁定、诉争商标和引证商标的商标档案、当事人在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
根据《中华人民共和国商标法实施条例》第六十二条规定，商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。由于娃哈哈公司在诉争商标的异议程序中并未将修改前商标法第四十一条第一款作为异议理由，因此本案中商标评审委员会并不存在违反“一事不再理”原则的情形，傅心和的相关上诉主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
根据商标法第四十四条第一款规定，以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。审查判断诉争商标是否属于以欺骗或其他不正当手段取得注册，要考虑其是否属于以虚构事实或故意隐瞒真实情况的方式提交伪造、变造的相关文件而取得商标注册的行为，或是属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。
根据娃哈哈公司所提供的获奖证书等证据材料可以证明，其“爽歪歪”商标在诉争商标申请注册日之前，在饮料等商品上具有较高知名度。傅心和在对此情况知晓的情况下，在“人用药”等商品之上申请注册与娃哈哈公司“爽歪歪”商标完全一致的诉争商标，同时，其先后申请注册了“乳娃娃”“爽歪歪”等150余枚商标，并对部分商标公开在网上进行出售，远远超出了经营的正常需要，属于扰乱了正常商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场秩序的行为。傅心和虽然在一审诉讼阶段补充提交了诉争商标在创口贴、清热解毒口服液等商品上的商标授权许可、检验报告、产品包装、发票等使用证据，但是其申请行为已经违反商标法第四十四条第一款的规定，不应予以核准注册。
综上所述，傅心和的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由傅心和负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 马 军
审判员 戴怡婷
二〇一八年五月十日
书记员 王梦丹