上诉人（原审被告）：泰安市泰昌专利事务所。住所地：山东省泰安市泰山区普照寺路6号。

代表人：姚德昌，执行事务合伙人。

委托诉讼代理人：和法章，泰安泰山明月法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：泰安金塔化工机械有限公司。住所地：山东省泰安市文化路44号。

法定代表人：焦广磊，董事长。

委托诉讼代理人：李鹏，山东东岳律师事务所律师。

原审被告：姚德昌，男，1945年6月17日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。

原审被告：肖慧，女，1957年3月23日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。

原审被告：高军宝，男，1978年5月10日出生，住山东省泰安市高新区。

上诉人泰安市泰昌专利事务所（以下简称泰昌所）因与被上诉人泰安金塔化工机械有限公司（以下简称金塔公司）、原审被告姚德昌、肖慧、高军宝专利代理合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初1002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泰昌所的委托诉讼代理人和法章，被上诉人金塔公司的委托诉讼代理人李鹏到庭参加诉讼。原审被告姚德昌、肖慧、高军宝经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案缺席审理，现已审理终结。

泰昌所上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判；一、二审诉讼费用由金塔公司承担。事实和理由：一、一审判决泰昌所赔偿金塔公司经济损失14万元不当。（一）涉案专利申请本身不可能实现和被授权，金塔公司没有损失。在第一次审查意见通知书中，中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国家知识产权局）认为涉案专利申请没有作出清楚完整的说明、没有创造性、专利申请中没有可以被授予专利权的实质性内容。（二）一审法院认定国家知识产权局发出审查意见后，泰昌所未答复，也未通知金塔公司答复导致申请被撤回，构成违约不当。1、答复不是必备程序，也不是泰昌所的义务，可根据情况判断是否答复。2、国家知识产权局在2013年6月18日发出视为撤回通知书后，金塔公司作为专利申请人提交了意见陈述书，国家知识产权局也于2013年9月9日发出了《办理恢复权利手续补正通知书》，但因金塔公司无法对国家知识产权局要求的专业性问题答复，没有提交答复文件，最终国家知识产权局在2013年12月2日作出了不同意恢复权利的通知书。可见，程序最终的结点是由于金塔公司未提交答复文件而视为申请撤回。二、意向书中约定的20万只是一个保证金的形式，以其作为赔偿标准没有依据。且意向书违反了专利法的规定，授予专利权是国家知识产权局的权限，泰昌所没有权利去保证授权。三、涉案专利申请不具有专利性，不存在独占使用的无形资产价值。泰昌所已支付金塔公司6万元，一审判决泰昌所再支付14万元显失公平。四、双方约定的违约金过分高于实际损失，应当减少。

金塔公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。

金塔公司向一审法院起诉请求：1、判令泰昌所返还金塔公司支付的专利代理费用5000元；2、判令泰昌所赔偿因其违约行为给金塔公司造成的经济损失20万元；3、判令姚德昌、肖慧、高军宝对泰昌所向金塔公司承担的上述退费和赔偿责任承担连带责任。

一审法院认定事实：2011年10月8日，金塔公司委托泰昌所申请发明专利“一种焦化脱硫废液提取副盐的方法”。2011年11月14日，国家知识产权局发出专利申请受理通知书。2011年11月16日，金塔公司支付专利代理费5000元。2012年11月19日，国家知识产权局发出第一次审查意见通知书，泰昌所未对上述通知书进行答复，也未要求金塔公司进行答复。2013年6月18日，国家知识产权局发出视为撤回通知书，认为申请人未在规定的期限内对第一次审查意见通知书进行答复，该申请视为撤回。高军宝伪造了一份授予发明专利权通知书，交付金塔公司。2014年7月14日，金塔公司、泰昌所双方形成关于专利证书问题的会议纪要，该会议纪要记载，由于泰昌所未及时缴纳证书费导致专利未下发证书，泰昌所承诺从2014年7月14日起30日内将专利证书下发至金塔公司。2014年9月1日，泰昌所出具承诺书，保证专利公告最迟于2014年10月15日下发，否则按先前承诺执行。2015年5月9日，金塔公司与泰昌所签订一份意向书，该意向书记载，因泰昌所工作失误，致使金塔公司申请的专利未能被授权，已给或将给金塔公司造成经济损失；泰昌所提议将原申请的发明技术更换一个新的申请号重新申请一次，申请后45日内即可获得授权，金塔公司同意予以配合，但不承担费用；如泰昌所再次申请专利成功，金塔公司可暂不追究泰昌所的违约责任，但并不意味着免除泰昌所的违约责任；泰昌所在本意向书签字后向金塔公司交付20万元，作为履行本意向书及承担违约责任的保证金，本意向书签订后3日内交付10万元，剩余10万元在本意向书签订后40日内交清；该保证金与本意向书签订满5年，且泰昌所无需向金塔公司承担赔偿或者其他责任时无息退还。从2015年5月25日至9月24日，高军宝代表泰昌所分四次共支付给金塔公司6万元。泰昌所系合伙企业，姚德昌、肖慧、高军宝为其合伙人，注册资本10万元，泰昌所现正常经营。

一审法院认为，金塔公司与泰昌所成立专利代理合同关系，双方应本着诚实信用原则履行各自的合同义务。金塔公司依约交付泰昌所专利代理费5000元，而泰昌所未能履行合同义务：当国家知识产权局发出第一次审查意见通知书后，泰昌所未进行答复，也未通知金塔公司进行答复，导致申请视为撤回；高军宝伪造授予发明专利权通知书，欺骗金塔公司。泰昌所的上述行为构成违约，应承担违约责任。2015年5月9日，金塔公司与泰昌所签订的意向书，系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方在该意向书中已经约定了泰昌所承担违约责任、赔偿损失的保证金数额，依此数额确定泰昌所的赔偿责任是合理的，对于高军宝代表泰昌所已经交付金塔公司的6万元应予以扣除。金塔公司要求泰昌所返还专利代理费5000元，一审法院予以支持。金塔公司要求姚德昌、肖慧、高军宝对泰昌所的退费和赔偿责任承担连带责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、泰昌所于判决生效之日起十日内返还金塔公司专利代理费5000元；二、泰昌所于判决生效之日起十日内赔偿金塔公司经济损失14万元；三、驳回金塔公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，由泰昌所负担。

本院二审期间，泰昌所提交了以下证据：1、国家知识产权局于2013年9月9日发出的《办理恢复权利手续补正通知书》原件，拟证明泰昌所通过法律允许的途径进行了答复，一审法院认定未答复导致视为撤回是错误的；2、国家知识产权局于2013年12月2日发出的《恢复权利请求审批通知书》原件，拟证明因金塔公司作为专利申请人无法对国家知识产权局要求的专业性问题进行答复，而没有提交答复文件，程序最终的结点是2013年12月2日国家知识产权局作出了不同意恢复权利的《恢复权利请求审批通知书》，而不是2013年6月18日国家知识产权局发出的《视为撤回通知书》，责任在于金塔公司未提交答复文件。金塔公司质证称，对上述证据的真实性无法确认，上述两份文件收取人均是泰昌所的工作人员高军宝，高军宝及泰昌所从未向金塔公司告知或送达上述两份文件，没有恢复权利的原因完全在泰昌所，与金塔公司无关。本院认为，上述证据均为原件，本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明力，本院将结合本案其他证据予以综合认定评判。

本院二审查明，2013年9月9日，国家知识产权局向泰昌所高军宝发出的《办理恢复权利手续补正通知书》记载，申请号或专利号：201110357301.6，申请人或专利权人：金塔公司，发明创造名称：一种焦化脱硫废液提取副盐的方法。内容为：上述专利申请或专利，申请人或专利权人于2013年9月3日提出恢复权利请求，经审查，符合专利法实施细则第6条的规定，但仍不符合其他规定，应于收到本通知书之日起1个月内补办以下手续：提交对国家知识产权局于2012年11月19日发出的第一次审查意见通知书的答复文件，申请人仅提交了意见陈述书，未提交答复文件。期满未补办手续或者补办手续仍不符合规定的，不予恢复权利。2013年12月2日，国家知识产权局向泰昌所高军宝发出的《恢复权利请求审批通知书》记载，申请号或专利号：201110357301.6，申请人或专利权人：金塔公司，发明创造名称：一种焦化脱硫废液提取副盐的方法。内容为：上述专利申请或专利，国家知识产权局于2013年6月18日发出视为撤回通知书，申请人或专利权人于2013年9月3日提出恢复权利请求，经审查，不同意恢复权利，原因如下：未在国家知识产权局于2013年9月9日发出的办理恢复权利手续补正通知书规定的期限内答复。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是：泰昌所应否赔偿金塔公司经济损失14万元。本院认为，根据已查明的事实，2011年10月8日，泰昌所接受金塔公司委托代其办理涉案发明专利申请，并收取了金塔公司交付的专利代理费。国家知识产权局受理了涉案发明专利申请并于2012年11月19日发出《第一次审查意见通知书》，要求申请人在收到本通知书之日起4个月内陈述意见并按照本通知书要求进行修改，泰昌所未在国家知识产权局规定的时间内进行答复，也未通知金塔公司进行答复，国家知识产权局于2013年6月18日发出《视为撤回通知书》，导致申请被视为撤回。泰昌所于2013年9月3日向国家知识产权局提出恢复权利请求，国家知识产权局于2013年9月9日向泰昌所高军宝发出《办理恢复权利手续补正通知书》，认为申请人仅提交了意见陈述书，未提交答复文件，申请人应于收到该通知书之日起1个月内提交对国家知识产权局于2012年11月19日发出的第一次审查意见通知书的答复文件，泰昌所仍未在国家知识产权局规定的时间内提交答复文件，也未通知金塔公司进行答复。2013年12月2日，国家知识产权局向泰昌所高军宝发出《恢复权利请求审批通知书》，不同意恢复权利，原因是申请人未在国家知识产权局发出的办理恢复权利手续补正通知书规定的期限内答复。综合以上事实可以认定，国家知识产权局不同意恢复权利以及申请视为被撤回的原因是泰昌所未在国家知识产权局规定的时间内提交答复文件，也未通知金塔公司进行答复所致，虽然泰昌所称通知过金塔公司进行答复，但其未能提交证据证明。2015年5月9日，金塔公司与泰昌所签订的意向书记载，因泰昌所工作失误，致使金塔公司申请的专利未能被授权，已给或将给金塔公司造成经济损失；泰昌所提议将原申请的发明技术更换一个新的申请号重新申请一次，申请后45日内即可获得授权；泰昌所向金塔公司交付20万元作为履行该意向书及承担违约责任的保证金。该意向书签订后，泰昌所亦未依约重新申请。上述事实表明泰昌所违反合同约定且无法实现合同目的，泰昌所的违约行为致使金塔公司丧失了被授予涉案专利权的机会，泰昌所应当承担由此给金塔公司造成的经济损失。涉案意向书约定泰昌所承担违约责任的20万元保证金数额实质上是双方对金塔公司经济损失的预先约定，虽然泰昌所认为20万元数额过分高于实际损失，但其并未提供相反证据证明。故，一审法院以该20万元保证金数额作为确定金塔公司的经济损失数额并无不当，因高军宝已经代表泰昌所向金塔公司交付了6万元，因此，泰昌所还应向金塔公司支付经济损失14万元。

综上所述，泰昌所的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3100元，由上诉人泰安市泰昌专利事务所负担。

本判决为终审判决。

审判长于志涛

法官助理赵有芹

审判员于军波

审判员柳维敏

二一七年十二月二十日

书记员刘霞