抗诉机关北京市通州区人民检察院。

原审被告人周成河，男，1965年4月17日出生，出生地北京市。因涉嫌犯滥用职权罪于2016年12月27日经北京市人民检察院第三分院决定被取保候审，2017年3月29日经北京市通州区人民检察院决定被重新取保候审，因涉嫌犯诈骗罪于同年5月18日经北京市通州区人民法院决定再次被取保候审。

辩护人曾静音，北京市京都律师事务所律师。

北京市通州区人民法院审理北京市通州区人民检察院指控原审被告人周成河犯滥用职权罪一案，于2017年12月14日作出（2017）京0112刑初428号刑事判决。宣判后，北京市通州区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北京市人民检察院第三分院指派检察员阎慧出庭履行职务，原审被告人周成河及其辩护人曾静音到庭参加诉讼。现已审理终结。

北京市通州区人民法院刑事判决认定：

一、2007年11月，在北京市朝阳区京津高速第二通道征地拆迁项目进行过程中，被告人周成河所在×派出所负责协调处理拆迁治安方面的工作，后时任×派出所所长的被告人周成河找到时任其单位辖区×村的村委会主任李某，让李某为其妻女张某、周某开具虚假的在×村×号（即李某的宅基地）长期居住的证明，使张某、周某作为一户二人参与拆迁，获得朝阳区天达路×号院×号楼×单元×号的定向安置房1套，并致使国家多支出拆迁货币补偿人民币2万元（用于折抵购房款），被告人周成河实际支付了上述房屋购房款人民币333164元。

二、2008年12月，在北京市朝阳区×乡土地储备住宅房屋腾退补偿安置项目进行过程中，时任×派出所所长的被告人周成河作为腾退补偿安置领导小组的成员、指挥部副指挥，指使其下属户籍民警刘某违反规定将其女儿周某的户口迁入×村×号，使周某作为一户一人参与腾退安置，获得位于朝阳区天达路×号院×号楼×单元×号的定向安置房1套，并致使国家多支出腾退货币补偿款人民币8万元（用于折抵购房款），被告人周成河实际支付了上述房屋购房款人民币316910元。

2016年12月27日，被告人周成河经检察机关电话传唤后自行到案接受调查；涉案房屋已全部查封；另在本案审理期间，被告人周成河自愿交纳退赔款人民币10万元。

一审法院判决认定上述事实的证据有：证人李某、郭某、胡某、张某、韩某、刘某、赵某、何某、桂某等人的证言，北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议、北京市住宅房屋拆迁估价结果报告、北京市房屋拆迁基本情况调查表、领款凭证及交房验收单、京津二通道定向房屋安置单、×项目销售明细、北京市朝阳区×经济适用房（定向安置）销售合同、中国民生银行个人分户账对账单、个人客户信息表、存款及取款凭条、房屋所有权转移登记申请书、北京市公安局人口管理总队关于周某等十人户籍登记迁移情况调查认定的报告、北京市公安局人口管理处《进一步加强本市城乡结合部地区和农村地区常住户口登记管理的工作意见》、北京市公安局朝阳分局《进一步加强朝阳区城乡结合部地区和农村地区常住户口登记管理的工作意见实施细则》及《派出所办理常住户口登记工作规范（试行）》、市内迁入人口登记簿、常住人口登记表、房屋腾退补偿协议书、×乡土地储备住宅房屋腾退定向房屋安置单、北京市住宅房屋腾退补偿价格结果通知单、×经济适用房交款单、购房发票、北京市规划委员会规划意见书、北京市发展和改革委员会、北京市建设委员会《关于朝阳区×经济适用住房项目核准的批复》、《关于朝阳区×经济适用住房项目重新核准的批复》、北京市发展和改革委员会《关于朝阳区×乡定向安置房二期项目核准的批复》、京津高速公路第二通道拆迁政策及补偿标准、购买定向安置房屋方案、评估工作程序、拆迁工作程序、×经济适用住房项目简介、拆迁宣传材料以及×乡政府会议纪要、×乡土地储备住宅房屋腾退补偿安置办法、工作方案、腾退公告、北京东易君安会计师事务所出具的关于×经济适用房项目和定向安置房二期项目开发成本的专项审计报告、扣押决定书、扣押财物、文件清单、查封通知书、查封财物清单、案款收据、案发经过、领导干部综合情况表及被告人供述等。

根据上述事实及证据，一审法院认为，被告人周成河身为国家机关工作人员，徇私舞弊，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪，依法应予惩处。北京市通州区人民检察院指控被告人周成河的犯罪事实清楚，证据确实充分，但对被告人周成河犯诈骗罪的指控罪名不当，依法予以变更。被告人周成河经检察机关电话传唤自行到案，如实供述所犯罪行，系自首，依法可以从轻处罚。鉴于被告人周成河无犯罪记录，有自首情节，自愿交纳退赔款，并考虑到本案其他具体情节，依法决定对其从轻处罚并适用缓刑。涉案房屋及退赔款由相关单位依法另行收回，确保国有财产不流失。故判决：被告人周成河犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。

北京市通州区人民检察院的抗诉意见是：1.一审判决适用法律错误，导致量刑畸轻。周成河主观上具有非法占有的故意，客观上实施了骗取拆迁、腾退货币补偿和定向安置房的行为，侵犯了公共财产所有权，应当以诈骗罪追究其刑事责任。鉴于其具有自首、主动退缴行为，最低刑应为有期徒刑三年，并处罚金，而原判因定性错误导致量刑畸轻；2.一审判决违反法律规定，未处理扣押、查封、追缴款物。

北京市人民检察院第三分院当庭发表支持抗诉的出庭意见认为:一审判决认定原审被告人周成河的犯罪事实清楚,但判决其构成滥用职权罪的适用法律错误；一审判决未依法对查封、追缴款物予以处置。故通州区人民检察院的抗诉理由正确，建议二审法院依法改判。

原审被告人周成河对原判无异议，认为其行为应构成滥用职权罪。

周成河的辩护人的辩护意见认为：1.周成河的行为不符合诈骗罪的特征，不应认定为诈骗罪。在主观方面周成河并不具有骗取补偿房购买价和成本价差额的主观故意；在客观方面安置补偿房的性质决定其不具有用金钱加以评估和衡量的价值；周成河的作假行为并没有导致相关人员因此陷入错误认识而违背意志地处分安置补偿房，并且其作假行为也并非导致安置房不当分配的必然和直接原因。2.根据现有证据，既不能证实周成河本人直接或通过折抵房款的方式获得了安置补偿款，也不能证实周成河明知李某、韩某等人会获得安置补偿款，仍予以积极协助，认定周成河非法占有10万元安置补偿款的事实不清，证据不足。原判将周成河的行为认定为滥用职权罪的定性准确，量刑适当，建议二审法院予以维持。

经审理查明：一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间，北京市人民检察院第三分院、原审被告人周成河及其辩护人均未提供新的证据。本院对一审判决书所列证据亦予以确认，且原判的事实清楚，证据确实、充分。

根据查明的事实和证据，结合北京市通州区人民检察院的抗诉意见、北京市人民检察院第三分院当庭发表的出庭意见和周成河的辩解及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：

1.关于周成河的行为究竟构成滥用职权罪还是诈骗罪，是控辩双方争议的焦点问题。本院认为，周成河主观上仅希望获取拆迁房屋的购房指标，客观上亦没有占有拆迁补偿款项，根据主客观相一致的刑事责任原则，对其不宜以诈骗罪论处，周成河的行为应认定为滥用职权罪。

首先，骗购拆迁安置房的行为无法满足诈骗罪的犯罪构成要件。(1)我国刑法规定诈骗罪的犯罪客观要件为诈骗公私财物，侵犯的是他人财产所有权。而骗购安置房则是骗取申购安置房的资格。顾及到安置房有限产权的特征以及房地产市场在交易中存在风险等多种因素，拆迁安置房与商品房之间的利益差不能简单视为财产性利益，而且财产性利益能否成为诈骗罪的对象，在刑法理论中一直存在疑问;(2)骗取安置房指标过程中没有人因此陷入错误认识。开发商北京市朝阳城市建设综合开发公司(简称朝开公司)并非因周成河的行为陷入错误认识而出售房屋，张某、周某与朝开公司签订购房合同是合法真实的，张某、周某亦依照合同约定交纳了购房款；代表政府负责拆迁工作的相关人员亦未陷入错误认识。在第一起事实中，经李某同意为周成河妻女开具二人在李某家长期居住的证明，李某作为村长，同时也是协助政府具体负责拆迁审核的工作人员，李某对于周成河开具虚假居住证明的行为明知并参与，就意味着在资格审核问题上，审核一方并不存在错误认识；第二起事实中，不管是户主胡某，还是民警刘某对于周某的真实户籍情况都是知晓的，×村村委会也不可能不掌握本村的人员名单。各方都是在明知的情况下为周某办理了落户，使其参与拆迁并取得了购房指标。拆迁过程中政策性很强，虽然根据《腾退补偿安置办法》规定，对空挂户不予安置，但在实际操作中又都给予了安置。故在周成河取得安置房指标的过程中，没有人陷入错误认识。(3)骗取安置房指标的犯罪数额难以计算。安置房属于政策性住房，无法用同地段、同品质的商品房价值作为参照物来衡量安置补偿房的价值。按照房屋售价与建房成本之间的差额来计算安置补偿房的价值亦存在不合理、不科学的问题。审判实践中亦无将仅骗取安置补偿房指标作为诈骗犯罪处理的情形。

其次，涉案10万元补偿款被周成河非法占有的证据不足。在拆迁过程中周成河的妻子、女儿因被认定为被安置人而获取的10万元补偿款与取得两套安置房购房指标是基于拆迁行为而同时获得的补偿，不应分开评价。周成河的主观目的是通过拆迁取得购房指标，进而支付对价，购买拆迁安置房。为达到此目的，采用违规将户口迁入被腾退人户内或让村委会开具长期在被拆迁人家居住的证明的方式获得被安置人资格。拆迁补偿协议由被腾退人(被拆迁人)与安置指挥部(拆迁指挥部)签订，补偿款全部转入被腾退人(被拆迁人)账户。周成河对于是否能得到安置补偿款，以及能得到多少补偿款并不关心，这也并非其追求的利益。从在案现有证据看，对安置补偿款是否已折抵部分购房款的问题，供证之间存在矛盾，并不能证实周成河具有非法占有10万元安置补偿款的主观故意和客观行为。

再次，安置补偿房是具有社会保障和社会福利性质的政策性住房，政府有关部门通过限定建设标准、供应对象和销售价格来保证其经济性。骗购安置房的行为实质上是在侵害国家利益。依据《合同法》的相关规定，采取欺诈手段签订合同侵害国家利益的，合同无效。行为人占有房屋就是不当得利，应当返还。实践中对于骗购拆迁安置房的行为，也是采取责令当事人向政府部门清退房屋和补偿款的做法来恢复受损害的法益。

最后，周成河的行为符合滥用职权罪的犯罪构成要件。周成河作为国家公安机关派出所所长，在辖区征地拆迁工作中具有负责治安、安全、维稳的职责，但其个人为获取安置房购房资格，滥用职权，造成恶劣社会影响，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。

综上所述，对周成河应以滥用职权罪定罪处罚。周成河的辩解及其辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。

2.对涉案查封的两套房产及退缴的10万元如何处置的问题。按照将涉案安置房恢复原状的思路，涉案房产及10万元补偿款应退还给朝开公司，同时朝开公司将购房款60余万元返还给周成河，这也是清退骗购安置房的常规做法。但由于涉案房产均已取得产权证，购房款项亦需按照资金走向原路返还，清退涉案安置房的手续繁琐，情况复杂，需与多个政府部门沟通协调才能最终完成，在判项中无法具体表述清楚。同时，因该案最终以滥用职权定罪，司法实践中对渎职犯罪给国家造成重大损失是不判处追缴或责令退赔的，这与诈骗罪等侵财类犯罪案件对违法所得的赃款赃物应予追缴或责令退赔的处理方式是不同的。一审判决在本院认为部分表述为“涉案房屋及退赔款由相关单位依法另行收回，确保国有财产不流失”，这种做法是可行的，原审法院既明确了对于涉案款物的处理态度，又积极与政府相关部门沟通、协调，以挽回周成河因滥用职权给国家造成的重大损失。基于本案定性及房产清退程序复杂等诸多因素，原判在本院认为中表述对涉案款物处置意见的做法并无不当，检察机关的抗诉意见及支抗意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为，原审被告人周成河身为国家机关工作人员，徇私舞弊，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪，依法应予惩处。周成河经检察机关电话传唤自行到案，如实供述所犯罪行，系自首，且自愿缴纳退赔款，认罪悔罪,可依法对其从轻处罚并适用缓刑。一审法院根据周成河犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。北京市通州区人民检察院所提抗诉理由以及北京市人民检察院第三分院支持抗诉的意见，缺乏事实和法律依据,本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回北京市通州区人民检察院的抗诉，维持原判。

(原审被告人周成河的缓刑考验期限自2018年4月20日起至2020年4月19日止。)

本裁定为终审裁定。

审判长钟欣

审判员程昊

审判员刘泽

二〇一八年四月二十日

书记员邓桢茹