抗诉机关（原公诉机关）辽宁省大连市金州区人民检察院。

上诉人（原审被告人）郭继先，男，1962年9月9日出生，汉族，小学文化，无职业，住辽宁省大连市金州区。因本案于2016年1月29日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕，同年3月16日被取保候审。

辩护人郭德丽，系辽宁贤齐律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）杨四妹，女，1966年6月4日出生，汉族，小学文化，无职业，住浙江省临海市。因本案于2016年2月19日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于大连市看守所。

辩护人王春红，系辽宁见道律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）李华营，男，1979年9月20日出生，汉族，初中文化，农民，住福建省诏安县。因本案于2016年1月29日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于大连市金州区看守所。

辩护人张少昆、李抒颖，系辽宁王善忠律师事务所律师。

原审被告人于振财，男，1983年11月5日出生，汉族，大学文化，公司职员，住辽宁省大连市金州区。因本案于2016年1月29日被刑事拘留，同年2月4日被取保候审，同年11月15日被逮捕，2017年2月9日被取保候审。

辩护人夏晓虎，系辽宁君连律师事务所律师。

辽宁省大连市金州区人民法院审理辽宁省大连市金州区人民检察院指控原审被告人郭继先、杨四妹、李华营、于振财犯销售伪劣产品罪一案，于2017年2月7日作出（2016）辽0213刑初365号刑事判决。辽宁省大连市金州区人民检察院提出抗诉。原审被告人郭继先、杨四妹、李华营不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员门月峰出庭履行职务，上诉人郭继先及辩护人郭德丽、上诉人杨四妹及辩护人王春红、上诉人李华营及辩护人张少昆、李抒颖、原审被告人于振财及辩护人夏晓虎到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2014年8月至10月期间，被告人郭继先为购买假冒卷烟，多次让崔某帮助其向被告人杨四妹持有的户名为周玲珠的中国邮政储蓄银行银行卡（卡号为XXX）汇款共计人民币386750元；2015年5月至2015年10月期间，被告人郭继先让其女婿被告人于振财帮助其汇款，于振财明知该款项可能用于购买假冒卷烟，仍办理了中国邮政储蓄银行银行卡（卡号为XXX），帮助郭继先向杨四妹持有的户名为周玲珠的上述银行卡汇款人民币176150元，用于购买假烟；2015年10月至2016年1月期间，郭继先让于振财向李华营持有的户名为李婷婷的中国邮政储蓄银行银行卡（卡号为XXX）汇款人民币255100元，用于购进假烟。被告人郭继先向杨四妹汇款人民币562900元，向李华营汇款人民币255100元，合计人民币818000元。被告人郭继先自认非法获利人民币10万余元。

被告人郭继先购进假烟后，先后向孙某、李某、刘某某等出售。2016年1月28日，民警将被告人郭继先抓获，并在大连市金州区金润花园B区25号楼3单元其地下仓房和金州区体育场小区4号楼1单元楼下其仓库内，查获尚未销售的假"软玉溪"牌香烟697条、假"软中华"牌香烟63条、假"硬中华"牌香烟135条。扣押香烟进价约80000元。经鉴定，扣押香烟均系假冒注册商标且伪劣产品。

原审法院认定上述事实的证据有：被告人郭继先、杨四妹、李华营、于振财的供述，证人崔某、李某等人的证言，物证，银行交易明细，扣押发还物品清单，工作说明，前科查证确认表，案件来源，抓获证明，户籍证明，鉴定意见等。

原审法院认为，被告人郭继先、杨四妹为牟取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律法规，销售伪劣卷烟，其中郭继先销售人民币73万余元，杨四妹销售金额人民币56万余元，其行为侵犯了国家对产品质量的管理制度和消费者的合法权益，构成销售伪劣产品罪。被告人李华营、于振财违反国家规定，非法销售伪劣卷烟，其中被告人于振财非法经营额人民币43万余元，被告人李华营非法经营额人民币25万余元，情节特别严重，其行为均扰乱市场秩序，构成非法经营罪。被告人于振财系从犯，予以减轻处罚。被告人郭继先、杨四妹、于振财能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人李华营能当庭供述自己的犯罪事实，可以酌定从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，以销售伪劣产品罪判处被告人郭继先有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元；以销售伪劣产品罪判处被告人杨四妹有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；以非法经营罪判处被告人李华营有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；以非法经营罪判处被告人于振财有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；被告人郭继先被查获的香烟予以没收；追缴被告人郭继先违法所得人民币十万元，上缴国库。

辽宁省大连市金州区人民检察院的抗诉意见是：1、原审法院认定部分事实及定性错误，被告人郭继先的犯罪数额应为938000元，被告人杨四妹的犯罪数额应为762900元，被告人于振财的犯罪数额应为631250元。鉴于被告人于振财的行为同时符合销售伪劣产品罪和非法经营罪的构成要件，应认定其构成销售伪劣产品罪。2、原审法院适用罚金刑确有错误。辽宁省大连市人民检察院支持第一点抗诉意见。

上诉人郭继先的上诉理由是：1、原审法院将假烟买入金额认定为销售金额不符合最高人民法院《关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用若干问题的解释》相关规定；于振财的汇款金额不应认定为郭继先销售伪劣产品的犯罪数额；认定犯罪数额标准不一。2、原审法院定性不当，上线定为非法经营而下线却被定性为销售伪劣产品，系自相矛盾。

辩护人郭德丽的辩护意见是：1、上诉人郭继先销售假烟的数额应认定为64160元，不应以其购买价格认定；2、郭继先和杨四妹之间基于相互信任的关系，在20万元借款事实发生时并未留有相关书面证据，合法合理；3、郭继先被传唤至公安机关，到案后如实供述所有犯罪事实，认罪态度好，且系初犯；4、其销售假烟的行为对市场经济秩序带来一定影响，但其本身并无严重的社会危害性。

上诉人杨四妹的上诉理由是：经鉴定确认为伪劣产品的烟草系郭继先从李华营处购买，原审法院没有认定杨四妹所销售的烟草来源，没有证据证明杨四妹所销售的烟草属伪劣产品，所以认定其犯销售伪劣产品罪的证据不足，量刑过重。

辩护人王春红的辩护意见是：1、杨四妹购买并销售伪劣香烟的证据欠缺，定罪依据不足；2、上诉人杨四妹与郭继先20万元借款不应被认定为假冒伪劣产品的销售数额，检察机关抗诉意见不应被支持。

上诉人李华营的上诉理由是：罪名不符，量刑过重。

辩护人张少昆、李抒颖的辩护意见是：1、原判认定事实不清、证据不足，犯罪数量和数额不准；2、本案的上下线人员均实施了构成销售伪劣产品罪的类型化行为，根据罪责刑相一致的刑法原则，应当对上诉人李华营以销售伪劣产品罪定罪量刑。

经二审审理查明：2015年5月至2015年10月期间，上诉人郭继先让其女婿于振财帮助其汇款，原审被告人于振财明知该款项用于购买假冒卷烟，仍办理了中国邮政储蓄银行卡（卡号为XXX），帮助郭继先向杨四妹持有的户名为周玲珠的上述银行卡汇款人民币376150元，用于购买假烟。上诉人郭继先向杨四妹汇款人民币762900元，向李华营汇款人民币255100元，合计人民币1018000元。其余查明的事实和证据与原审基本一致。

二审期间，抗诉机关、上诉人、原审被告人及辩护人均未提供新的证据。

本院认为，上诉人郭继先、杨四妹、原审被告人于振财违反国家烟草专卖管理法律法规，非法销售伪劣卷烟，其行为均已构成销售伪劣产品罪。其中上诉人郭继先犯罪数额为938000元，上诉人杨四妹犯罪数额为762900元，原审被告人于振财犯罪数额为551250元。上诉人李华营违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法销售伪劣卷烟，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人于振财明知上诉人郭继先销售假烟仍然帮助其汇款、搬运假烟，在与郭继先的共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法可以减轻处罚。鉴于原审被告人于振财犯罪情节较轻，有悔罪表现，故可对其适用缓刑。

关于抗诉机关提出原审认定部分事实错误及定性有误的抗诉意见，经查，上诉人郭继先与上诉人杨四妹相识后，从杨四妹处进购假冒玉溪香烟，并要求原审被告人于振财和崔某帮助其将购烟款汇至杨四妹指定的银行账户中。上诉人郭继先在侦查机关稳定供述"我让于振财和崔某汇的钱都是我进假烟的钱，以银行查询记录为准"，上诉人杨四妹亦曾供认"周玲珠那张邮政储蓄卡是为了倒卖假烟专门办理的，我接受大连下家给我打的烟款，以银行打款记录为准"，关于汇款中有20万元是借款的辩解，上诉人郭继先与杨四妹因本案被抓获前互不知道对方姓名，亦无现实交往基础，双方关于借款时间、借款事由、借款次数、每次借款金额的供述均不一致，且与在案书证不能互相印证，结合上诉人郭继先自身经济实力以及销售假烟的盈利情况，该辩解明显不符合常理，不予采信，故不应当将20万元从犯罪数额当中扣除，对此抗诉意见本院予以支持，但是考虑原审被告人于振财系上诉人郭继先的从犯，在认定最终犯罪数额时亦应扣减尚未销售的货值金额8万元；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定："行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。"同时《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第一条规定："'处刑较轻'是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑较轻，法定刑较轻是指法定最高刑较轻，如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。"根据上述解释，上诉人郭继先、杨四妹、原审被告人于振财的犯罪金额超过50万元不满200万元，按照销售伪劣产品罪对应的量刑幅度处罚，法定最低刑为有期徒刑七年，相较非法经营罪而言处罚较重，应当以销售伪劣产品罪论处；而上诉人李华营的犯罪金额超过25万元，按照销售伪劣产品罪对应的量刑幅度处罚，不论法定最高刑还是法定最低刑均低于相应的非法经营罪，按照非法经营罪处罚较重，故对原审被告人于振财构成销售伪劣产品罪的抗诉意见本院予以支持，对相关辩护意见本院不予采纳。

关于上诉人郭继先提出原判认定犯罪数额不正确的上诉理由及相关辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定："非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。"根据上诉人郭继先及其他同案犯的供述，结合银行流水记录，可以认定上诉人郭继先通过原审被告人于振财、崔某向上家汇款的数额即为假烟的购买价格，原审法院据此认定本案的犯罪数额并无不当，辩护人仅依据部分郭继先下家的证言即认为销售数额为6万余元，既不全面也没有其他客观证据予以印证，故对此上诉理由和辩护意见本院不予采纳。

关于上诉人杨四妹提出认定其销售假冒伪劣香烟证据不足的上诉理由及相关辩护意见，经查，上诉人郭继先到案后即供述其销售假烟的来源有一名姓杨的女子，并提供该女子的电话号码，根据公安机关调查核实确定为上诉人杨四妹，上诉人杨四妹在接受讯问时对销售假烟给郭继先的事实供认不讳，证人纪某亦能证实上诉人杨四妹通过物流给郭继先发货的情况，且上诉人杨四妹当庭供述销售香烟的价格明显低于市场价格，足见其主观上明知销售的是假冒伪劣香烟，不论其进货来源和渠道如何，均不影响犯罪的成立，对此上诉理由和辩护意见本院不予采纳。

关于上诉人李华营的辩护人提出原判认定事实不清、证据不足、犯罪数量和数额不准的辩护意见，经查，上诉人李华营曾经供述向郭继先销售假烟，并要求郭继先将货款打入其指定银行账户，与上诉人郭继先的供述以及银行流水能够吻合一致，可以认定本案的犯罪事实，故对此辩护意见本院不予采纳。

综上，原判认定部分事实有误，定罪不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持辽宁省大连市金州区人民法院（2016）辽0213刑初365号刑事判决第（一）项对上诉人李华营的定罪量刑部分，即"被告人李华营犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元"和对上诉人郭继先、杨四妹的定罪部分，即"被告人郭继先、杨四妹犯销售伪劣产品罪"以及第（二）项"被告人郭继先被查获的香烟予以没收"，第（三）项"追缴被告人郭继先违法所得人民币十万元，上缴国库"。

二、撤销辽宁省大连市金州区人民法院（2016）辽0213刑初365号刑事判决对上诉人郭继先、杨四妹的量刑部分，即"被告人郭继先判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元；被告人杨四妹判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元"和对原审被告人于振财的定罪量刑部分，即"被告人于振财犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元"。

三、上诉人郭继先犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五十万元；

上诉人杨四妹犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四十万元；

原审被告人于振财犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十五万元。

本判决为终审判决。

审判长何晶晶

审判员徐孝鹏

审判员王莹

二〇一八年四月三日

书记员曹丽倩（代）