【审理法院】：中南地区／湖北省／湖北省荆州市中级人民法院

【法院层级】：中级法院

【案例类型】：普通案例

【审理程序】：二审

【案　　号】：刑事／妨害社会管理秩序罪／扰乱公共秩序罪／非法生产、销售间谍专用器材罪

【文书类型】：判决书

【审结时间】：2014/3/11 0:00:00

郭某甲犯非法销售间谍专用器材罪二审刑事判决书
当事人信息
原公诉机关湖北省荆州市荆州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭某甲，男，1984年3月21日出生于荆州市，蒙古族，初中文化程度，自由职业。因涉嫌犯非法经营罪于2013年9月4日被荆州市公安局决定取保候审。2013年12月19日荆州市荆州区人民法院以涉嫌犯非法销售间谍专用器材罪决定逮捕，同日执行逮捕，现羁押于荆州市荆州区第一看守所。
辩护人高清，湖北博智律师事务所律师。

审理经过
荆州市荆州区人民法院审理荆州市荆州区人民检察院指控原审被告人郭某甲犯非法销售间谍专用器材罪一案，于2013年12月19日作出（2013）鄂荆州区刑初字第00201号刑事判决。被告人郭某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年2月24日公开开庭进行了审理。荆州市人民检察院指派代理检察员文晓晴出庭履行职务。原审被告人郭某甲及其辩护人高清到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明
原判认定，2011年7、8月至2012年8月，被告人郭某甲在网上认识了网友井某某（已判刑），并从其手中购买了手机窃听软件的激活码。后郭某甲将软件激活码利用QQ等途径销售给购买者用于窃听他人手机通话等个人信息。经黑龙江省特种器材技术鉴定中心鉴定：该软件具备控制他人手机，进行窃听活动和窃取他人手机信息的功能，属于窃听专用器材（软件）。被告人郭某甲于2012年9月27日退赃80000元。
上述事实，原判列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、勘验笔录、勘验检查屏幕截图记录表及被告人郭某甲对截屏图片的指认；2、黑龙江省特种器材技术鉴定中心黑特鉴2012012号窃听窃照专用器材技术鉴定书；3、证人郭某乙的证言；4、同案人井某某、吴某某、苏某某、陆某某的供述；5、黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2013）松刑初字第46号刑事判决书；6、个人开户与电子银行服务申请表、银行卡客户交易查询清单及银行卡记录查询清单；7、湖北省非税收入一般缴款书；8、被告人郭某甲的户籍材料；9、被告人郭某甲的供述。

一审法院认为
原审人民法院认为，被告人郭某甲违反国家对专用间谍器材的销售管理制度，非法销售窃听专用间谍器材，其行为已构成非法销售间谍专用器材罪。被告人郭某甲归案后能如实供述自己的罪行，对其可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十三条、第六十七条第三款的规定，判决：被告人郭某甲犯非法销售间谍专用器材罪，判处有期徒刑一年。
宣判后，被告人郭某甲不服，以有自首情节，原判未予认定不当；原判量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出原判量刑没有考虑郭某甲退清全部赃款的量刑情节；郭某甲有自首情节的辩护意见。

二审法院查明
经审理查明，原判认定的事实、证据与二审审理查明的事实、证据一致，应予确认。
二审另查明：2012年8月6日上诉人郭某甲在其父郭某乙陪同下到公安机关投案自首，主动供述了自己的犯罪事实。
此节事实有荆州市公安局经济侦查支队出具的《关于郭某甲到案情况的说明》，予以证实。该证据经当庭质证，该证据来源合法、有效，证明内容客观、真实，本院予以确认。荆州市荆州区司法局社区矫正办对上诉人郭某甲的个人情况、一贯表现和社会背景等情况进行调查，提出符合适用非监禁条件的意见，向本院提交了书面社会调查报告，经质证，控、辩双方没有异议，对该调查报告的效力亦予以确认。

本院认为
本院认为，上诉人郭某甲违反国家对专用间谍器材的销售管理制度，非法销售窃听专用间谍器材，其行为已构成非法销售间谍专用器材罪。上诉人郭某甲在犯罪事实已被发觉，但尚未受到讯问，未被采取强制措施时，在其亲友的陪同下自动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人郭某甲及其辩护人提出有投案自首的情节的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。原判没有考虑郭某甲全部退清赃款的量刑情节不当，依法应予纠正。上诉人郭某甲认罪悔罪，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十三条、第六十七条第一款、第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

裁判结果
一、撤销荆州市荆州区人民法院（2013）鄂荆州区刑初字第00201号刑事判决，即被告人郭某甲犯非法销售间谍专用器材罪，判处有期徒刑一年；
二、上诉人（原审被告人）郭某甲犯非法销售间谍专用器材罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。

审判人员
审判长肖力博
审判员陈静
代理审判员曹磊
二〇一四年三月十一日
书记员曹璐