上诉人（原审原告）：张国,男,1973年5月26日出生,汉族，住苏州市姑苏区。

委托诉讼代理人：吴渭东，江苏益友天元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱鸿良，江苏益友天元律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陈强,男,1969年11月9日出生,汉族，住睢宁县。

被上诉人（原审被告）：苏州市东方客运有限公司,组织机构代码71857684-2，住所地苏州市相城区阳澄湖镇西庵街66号。

法定代表人：朱希恩,董事长。

委托诉讼代理人：黄斌，系公司员工。

上诉人张国因与被上诉人陈强、苏州市东方客运有限公司（以下简称东方客运公司）健康权纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2016）苏0591民初8458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

张国上诉请求：二审法院撤销原审判决并依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定陈强与东方客运公司之间不存在雇佣关系，侵权行为的发生并非执行工作任务是错误的。东方客运公司与金华盛纸业签订班车服务合同，负责运送金华盛纸业员工上下班，事发时陈强系厂车司机，在东方客运公司授权和指示下提供运送服务，应当认定陈强与东方客运公司存在雇佣关系。二、本案侵权行为是在陈强开厂车接送张国的过程中发生，其接送员工上下班的行为是在东方客运公司的授权或指示下进行，且侵权行为发生在工作时间及工作地点，是陈强基于完成雇佣事务或出于履行雇佣事务的客观需要所致。陈强的侵权行为与东方客运公司的利益存在直接联系，是为执行东方客运公司的工作任务造成，应当认为是职务行为，东方客运公司应当与陈强承担共同赔偿责任。三、一审法院过错责任认定不当。在整个事发过程中，张国并未挑衅，也没有任何过激行为，不存在过错，不应当承担责任。

东方客运公司辩称：服从一审判决。

陈强二审未答辩。

张国向一审法院起诉请求：1、陈强赔偿各项损失合计294897.9元；2、东方客运公司对陈强的上述侵权之债承担连带赔偿责任；3、陈强、东方客运公司承担本案诉讼费用。诉讼中，张国将诉请第一项金额调整为285552.36元，将诉请第二项变更为请求陈强、东方客运公司对张国诉请的损失承担共同赔偿责任。

一审法院认定事实：2015年1月29日0时许，陈强在苏州工业园区胜浦街道金胜路金光1号门口，因张国乘坐厂车事宜与张国发生口角，后陈强以拳打脚踢的手段将张国打伤。后张国送医治疗，经检查为髋臼骨折。2015年5月21日，经苏州大学司法鉴定中心伤情鉴定，张国骨盆粉碎性骨折构成轻伤一级。

2015年8月25日，苏州同济司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为张国因外伤致右髋臼粉碎性骨折遗留右髋关节功能障碍构成十级伤残；张国的误工期为八个月，护理期为一人护理三个月，营养期为三个月。

另查明，东方客运公司（甲方）与案外人金华盛纸业（苏州工业园区）有限公司（以下简称金华盛苏州公司）、金红叶纸业集团有限公司（乙方）签订《GHS/GHY班车服务合同》，约定东方客运公司提供空调客运车34辆用于运送乙方上下班的员工，服务期限为2015年3月1日至2020年2月29日。

2017年6月23日，经由苏州工业园区人民法院判决，认定陈强构成故意伤害罪并依法进行判决，目前该刑事判决已经生效。

根据公安部门对于事故当时所做的询问笔录，张国对于事故经过陈述为：2015年1月29日凌晨，其因没有赶上要坐的班车，就搭了陈强的车并要求陈强去追前面的车。陈强问其是不是喝酒了，其称有没有喝酒与陈强没有关系，陈强就不高兴了，并把其赶下了车。后来，其搭了另外一辆大巴车坐到公司1号岗大门口。陈强过来跟保安说其喝酒了，双方就吵了起来。陈强就打了其，其没有动手。

陈强对于事故经过陈述为：事发时，其驾驶的系G线厂车（苏EGS6998）在金光电厂站点的时候，张国（一身酒气）因为没有赶上他自己要上的C线班车，就上了其车，并要求其追前面的C线车，并口吐脏话。张国催其赶紧追，并且嘴里还不干净，在骂人。其不想因为张国影响厂里正常接人时间，所以还是按照厂里规定的时间将车开到了下一个站点金红叶站点。因张国一身酒气，所以其要求张国下车，并说不载张国。张国骂了其一会就下车了。但后来张国坐后面H线厂车在厂门口追上了其并拦住其车，随后双方就吵了起来。之所以打张国，是因为张国一路上都在骂其，并且还拦了其的车，其向保安求助无果，就很生气，上去打了张国一拳，还踢了张国一脚。

事发时值班的金华盛保安周晓明对于事故经过陈述为：张国本来是坐C线班车的，没有赶上，就坐了G线班车，上车的时候说了脏话，被司机听到了，就被半路放下车了，之后他们在大门口遇到了，双方就发生矛盾了，G线班车司机把张国打到在地上。

诉讼中，陈强于2017年2月17日在一审法院所作谈话笔录中称，苏Ｅ×××××登记在苏州市天鸿汽车服务有限公司名下，其受雇于陈建强自2014年5月后驾驶该车辆，并于每个工作日的早中晚三个班固定时间点，负责接送金华盛公司员工上下班。东方客运公司与金华盛公司存在运输合同关系，但是东方客运公司的自有车辆不够，就向陈建强借用涉案车辆接送员工上下班，其负责驾驶涉案车辆与东方客运公司的客运车辆长期一起接送金华盛公司员工上下班。其系根据陈建强的指示去驾驶涉案车辆的，陈建强系其雇主，双方没有签劳动合同，但其平时的工资都是陈建强发放的，东方客运公司从没有给其发过任何工资。

再查明，事发后，陈强垫付张国医药费30000元。

以上事实，由刑事判决书、发破案经过、鉴定意见通知书、司法鉴定意见书、服务合同、询问笔录、一审法院所作谈话笔录等以及当事人的庭审陈述予以证实，一审法院予以确认。

针对张国诉请各项损失，张国举证及一审法院认定如下：

1、医疗费：张国提供病历、诊断证明、出院小结、医药费发票、住院费用清单等证据，主张医疗费109793.31元，东方客运公司对于上述证据的真实性无异议。一审法院认为，根据张国提供的医疗费发票，一审法院依法核定张国医疗费损失为109793.31元。

2、营养费：张国按50元每天计算90天，主张4500元。一审法院认为，张国主张金额合理，一审法院予以认可。

3、住院伙食补助费：张国按50元每天计算83天，主张4150元。一审法院认为，张国主张金额合理，一审法院予以认可。

4、护理费：张国提供其与苏州市吴中区木渎苏杨家政服务部签署的《苏杨陪护协议》、陪护费票据主张其实际支出的护理费14450元（4420+4760+5270）。一审法院认为，张国主张金额合理，一审法院予以认可。

5、误工费：张国提供薪资单、社保公积金证明、银行交易明细等证据，主张其误工费65184.85元（即实发工资损失41299.82元+未休年休假损失12758.47元+公积金损失11126.56元）。诉讼中，张国将其误工损失调整为51926.95元（即实发工资损失40800.39元+公积金损失11126.56元）。一审法院认为，根据张国提供的证据，确能反映张国实发工资减少以及公积金减少情况，且张国主张的损失金额合理，故一审法院予以认可。

6、交通费：张国主张交通费500元。一审法院认为，根据张国就诊情况及就诊次数，张国主张金额合理，一审法院予以认可。

7、残疾辅助器具费：张国提供购物小票，主张其从网上购买拐杖，花费115元。一审法院认为，根据张国的伤情，其主张残疾辅助器具费金额合理，一审法院予以认可。

8、残疾赔偿金：张国系城镇户口，其主张按照城镇标准37173元计算十级伤残的残疾赔偿金74346元。

被扶养人生活费：张国提供户口本、户表以及居民死亡医学证明书、安徽省国营寿西湖农场第二分局出具的证明，上述材料共同证明张国的扶养人为其女张睿彦（2001年8月9日出生），其父亲张志才（1942年10月17日出生至2016年12月2日死亡），张志才的扶养义务人为两人。据此主张被扶养人生活费4993.2元（24966×3×0.1÷2+24966×1×0.1÷2）。

一审法院认为，因陈强已被追究刑事责任，其本人对于残疾赔偿金以及被抚养人生活费不再承担。

9、精神损害抚慰金：张国构成十级伤残，其主张5000元精神损害抚慰金。一审法院认为，根据最高人民法院《关于是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。故张国就精神损害抚慰金的主张缺乏依据，一审法院不予支持。

10、鉴定费：张国凭票主张2520元，一审法院予以认可。

综上，张国的损失总额为187955.26元（109793.31元+4500元+4150元+14450元+51926.95元+2520元+500元+115元）。

一审法院认为，公民的健康权受法律保护，侵权造成他人人身伤害的，应依法承担赔偿责任。根据《侵权责任法》规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，张国因乘车问题与陈强发生争执、继而被陈强殴打致伤，陈强因过错侵害张国的健康权，应承担相应的赔偿责任。关于东方客运公司的责任，一审法院认为，一方面，张国所举示的证据并不能充分证明陈强与东方客运公司存在雇佣关系；另一方面，即使雇佣关系成立，但陈强殴打他人既非属于履行工作职责，也非代表公司意志或以公司名义所实施，且打斗系违法行为，陈强作为成年人应予以知晓,故其行为非执行工作任务，相关后果不应由雇主承担，故张国要求东方客运公司承担共同赔偿责任无事实及法律依据，一审法院碍难支持。另，根据庭审查明事实，张国对于事故的发生及后果的产生也存在相应过错，依法应当减轻侵权人的赔偿责任。一审法院综合考虑事故发生及双方的过错程度，酌定相关损失由张国自行承担10%即18795.53元，由陈强负担90%，陈强事后垫付的30000元应当在其承担的责任中予以扣除，即其还需要承担139159.73元（187955.26-18795.53-30000）。陈强、东方客运公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃相应抗辩权利。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、陈强于本判决生效之日起十日内赔偿张国各项损失合计139159.73元；二、驳回张国的其余诉讼请求。案件受理费1874元，由张国与陈强各负担937元，陈强负担之款张国已预交，陈强于本判决生效之日起十日内一并支付张国937元。

二审中，当事人均未提供新证据。二审经审理查明的事实与一审法院一致。

一审中，张国陈述陈建强、陈强以及东方客运公司一起到医院看望其。一审法院向陈建强做了调查，陈建强陈述涉案车辆系挂靠在苏州市天鸿汽车服务有限公司名下并雇佣陈强开车。

本院认为，张国因乘车问题与陈强发生争执，陈强殴打张国致伤，陈强存在明显的过错，应承担相应的赔偿责任；张国对于事故的发生及后果的产生也存在一定的过错，应当自担一定的损失。一审法院综合涉案事故发生情况以及当事人过错程度酌定由张国自担10%的损失，由陈强承担90%的赔偿责任并无不当。至于东方客运公司是否要承担责任的问题，因陈强、东方客运公司均主张陈强系由陈建强雇佣驾驶涉案车辆，一审法院向陈建强调查时陈建强亦陈述涉案车辆系其挂靠在苏州市天鸿汽车服务有限公司名下并雇佣陈强开车，现有证据尚不足以充分证明陈强与东方客运公司之间存在雇佣关系。此外，根据张国在公安机关所作的询问笔录有关陈强过来找其并动手打人的陈述可知陈强与张国发生争执时陈强并不在履行职务。一审法院据此驳回张国有关东方客运公司承担连带责任的诉请并无不当。

综上所述，张国的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1828元，由上诉人张国负担。

本判决为终审判决。

审判长陈斌

审判员顾平

审判员赵东

二一八年二月二十七日

书记员郭玮