北京法院发布十大金融典型行政案件之七：陶暘与中国证券监督管理委员会行政处罚及行政复议行政纠纷上诉案
北京法院发布十大金融典型行政案件之七：陶暘与中国证券监督管理委员会行政处罚及行政复议行政纠纷上诉案
北京市高级人民法院
行政判决书
上诉人（一审原告）陶暘，男，1971年1月27日出生，汉族，户籍所在地上海市浦东新区。
委托代理人李纲，辽宁仁凯律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。
法定代表人刘士余，主席。
委托代理人孙彩霞，中国证券监督管理委员会工作人员。
委托代理人史达宁，中国证券监督管理委员会工作人员。
上诉人陶暘因诉中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）作出的〔2016〕5号行政处罚决定书（以下简称被诉处罚决定）及〔2016〕22号行政复议决定书（以下简称22号复议决定）一案，不服北京市第一中级人民法院（2016）京01行初494号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陶暘的委托代理人李纲，被上诉人证监会的委托代理人孙彩霞、史达宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2016年1月12日，证监会作出被诉处罚决定，认定陶暘和傅湘南实际控制和利用“上海筑欣实业有限公司”（以下简称“筑欣实业”）等14个期货账户，连续交易和相互交易“胶合板1502”合约的行为，违反了《期货交易管理条例》第三条、第四十条的规定，构成《期货交易管理条例》第七十一条第一款第（一）项和第（三）项所述操纵期货交易价格的行为。陶暘实际控制“筑欣实业”、“蔡某列”等期货账户，傅湘南与陶暘共同实际控制“广东欧浦钢铁物流股份有限公司”（以下简称“欧浦钢网”）、“佛山市顺德区指日钢铁贸易有限公司”（以下简称“佛山指日”）等期货账户，通过连续交易、相互交易、尾市拉抬等方式，影响“胶合板1502”合约交易价格和交易量。傅湘南虽然不能实际控制“筑欣实业”、“蔡某列”等单位和个人的期货账户，但傅湘南将“欧浦钢网”、“佛山指日”期货账户委托给陶暘操作，并直接实施了部分操作。傅湘南与陶暘共同控制使用的“欧浦钢网”、“佛山指日”期货账户相互之间以及与其他账户之间进行了大量的交易，金额巨大，构成该操纵行为交易量的主要部分。涉案期间，“欧浦钢网”、“佛山指日”期货账户成交量51648手，占14个账户组交易量86.84%，占整个“胶合板1502”合约市场成交量的60.53%；成交金额3307704850元，占14个账户组成交金额的87.03%，占整个“胶合板1502”合约市场成交金额的60.67%；两个账户相互交易19536手，占14个账户相互交易量的83.64%。在整个操纵行为中，“欧浦钢网”、“佛山指日”期货账户的交易成为认定操纵的行为特征和交易数据的关键，对操纵行为的构成起到重要作用。且“欧浦钢网”期货账户通过上述操纵行为获利巨大，达14187730元。因此，傅湘南与陶暘对操纵行为应当承担同等法律责任。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，综合考虑违法行为人配合调查的情况，依据《期货交易管理条例》第七十一条第一款的规定，决定没收陶暘和傅湘南违法所得1140444元，并处以2倍罚款；陶暘承担罚款1140444元，傅湘南承担罚款1140444元。2016年1月18日，证监会委托中国证券监督管理委员会上海监管局（以下简称上海证监局）送达。陶暘不服上述处罚决定，向证监会提出行政复议申请。2016年5月12日，证监会作出22号复议决定，认为被诉处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用依据正确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持被诉处罚决定对陶暘作出的行政处罚。2016年5月13日，证监会向陶暘送达了22号复议决定。陶暘不服，遂起诉至北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院），请求法院撤销被诉处罚决定及22号复议决定。
一审法院经审理查明：大连商品交易所的胶合板合约又称细木工板合约。胶合板1502合约于2014年2月21日正式挂牌交易。期货合约的交易单位为500张/手，报价单位为人民币元/张。2014年2月21日至12月18日，该合约属极不活跃合约。2014年12月1日至18日，该合约日均成交7手，单边持仓日均为317手。2014年12月18日，该合约的成交量为6手，单边持仓为311手。2014年12月19日，买方向参与交易的账户为10个，卖方向参与交易的账户为14个。2014年12月31日，买方向参与交易的账户为513个，卖方向参与交易的账户为556个。2014年12月1日的合约价格为119.30元/张，同年12月18日的合约价格为111.75元/张。2015年1月5日，胶合板1502合约结算价为130.85元/张，同年2月13日的结算价为97.35元/张。
两个户名为“筑欣实业”的期货账户分别为：2011年12月2日在中粮期货有限公司开户的账户，开户代理人为上海筑欣实业有限公司的工作人员戴海琳；2014年12月25日在中信期货有限公司（以下简称中信期货）开户的账户，开户人为蔡展列。
四个户名为“蔡展列”的期货账户分别为：2008年8月18日在华泰期货有限公司（以下简称华泰期货）上海营业部开户的账户；2011年4月11日在五矿期货有限公司（以下简称五矿期货）开户的账户；2013年10月31日在新湖期货有限公司开户的账户；2014年3月3日在瑞达期货股份有限公司上海成都北路营业部开户的账户。开户人均为蔡展列。
开立于五矿期货的户名为“乐振武”的期货账户，开户时间为2011年5月27日。开户人为乐振武。
开立于浙商期货有限公司的户名为“刘飞”的期货账户，开户时间为2013年2月1日，开户人为刘飞。
开立于中信期货的户名为“欧浦钢网”的期货账户，开立时间为2014年11月12日，开户代理人为广东欧浦钢铁物流股份有限公司（以下简称欧浦钢铁公司）员工董超。2014年11月24日至同年12月9日，该账户交易终端的IP地址归属地均为广东省佛山市。自同年12月10日开始，该账户交易终端出现归属地为上海市浦东新区的IP地址。且上述IP地址对应的MAC地址信息为上海筑金投资有限公司（以下简称上海筑金公司）的电脑。
开立于五矿期货的户名为“佛山指日”的期货账户，开户时间为2014年4月10日，开户代理人为傅湘南。2014年12月26日至30日，该账户操作终端IP地址的归属地为上海市浦东新区。且上述IP地址对应的MAC地址信息为上海筑金公司的电脑。
“平安汇通-对冲精英之筑金专项资产管理计划”是深圳平安大华汇通财富管理有限公司设立的专项资产管理计划，上海筑金公司作为该计划的投资顾问，并收取投资顾问费。陶暘购买了600万元基金份额。开立于华泰期货的户名为“平安汇通-筑金专项”的期货账户，开户时间为2014年8月28日。开户人为“深圳平安大华会同财富管理有限公司”，属于特殊法人账户。
“诺德基金-筑金恒富资产管理计划”、“诺德基金-筑金恒永资产管理计划”、“诺德基金-亿星之光1号资产管理计划”为上海诺德基金管理有限公司（以下简称诺德基金公司）发行的结构化通道类产品。根据上海筑金公司与诺德基金公司签订的资产管理合同的约定，由上海筑金公司负责投资交易，并收取投资顾问费。开立于海通期货有限公司的户名为“诺德基金公司-工行-筑金恒富资产管理计划”（以下简称“诺德基金-筑金恒富”）的期货账户，开户时间为2014年4月3日。开立于永安期货股份有限公司余杭营业部的户名为“诺德基金公司-工行-诺德工行筑金恒永资产管理计划”（以下简称“诺德基金-筑金恒永”）的期货账户，开户时间为2014年5月12日。开立于海通期货有限公司的户名为“诺德基金公司-招行-诺德基金-亿星之光1号资产管理计划”（以下简称“诺德基金-亿星之光”）的期货账户，开户时间为2014年8月20日。上述账户的开户人均为诺德基金公司。上述三账户均属于特殊法人账户。上述账户的交易终端IP地址归属地均为上海市浦东新区。
2014年12月19日，“蔡展列”账户、“欧浦钢网”账户、“佛山指日”账户在胶合板1502合约上共计买入开仓、买入平仓437手，占当日买方向成交量的96%。其中上述账户之间相互交易442手，占当日总成交量的48%。收盘时，相关账户合计持有多头头寸433手，占当日单边持仓量的88%。当日胶合板1502合约结算价为114.15元/张。
2014年12月22日，“蔡展列”账户、“乐振武”账户、“欧浦钢网”账户、“佛山指日”账户在胶合板1502合约上共计买入开仓、买入平仓985手，占当日买方向成交量的86%。其中上述账户之间相互交易1444手，占当日总成交量的63%。收盘时，相关账户合计持有多头头寸874手，占当日单边持仓量的85%。当日胶合板1502合约结算价为118.5元/张。
2014年12月23日，“蔡展列”账户、“欧浦钢网”账户、“佛山指日”账户在胶合板1502合约上共计买入开仓、买入平仓1416手，占当日买方向成交量的95%。其中上述账户之间相互交易1698手，占当日总成交量的57%。收盘时，相关账户合计持有多头头寸2059手，占当日单边持仓量的94%。当日胶合板1502合约结算价为120.20元/张。
2014年12月24日，“筑欣实业”账户、“佛山指日”账户在胶合板1502合约上共计买入开仓、买入平仓1069手，占当日买方向成交量的79%。其中上述账户之间相互交易398手，占当日总成交量的15%。收盘时，相关账户合计持有多头头寸2059手，占当日单边持仓量的94%。当日胶合板1502合约结算价为122.50元/张。
2014年12月25日，“欧浦钢网”账户、“佛山指日”账户在胶合板1502合约上共计买入开仓、买入平仓1087手，占当日买方向成交量的69%。其中上述账户之间相互交易1000手，占当日总成交量的32%。收盘时，相关账户合计持有多头头寸2383手，占当日单边持仓量的94%。当日胶合板1502合约结算价为125.75元/张。
2014年12月26日，“欧浦钢网”账户、“佛山指日”账户在胶合板1502合约上共计买入开仓、买入平仓1360手，占当日买方向成交量的50%。“蔡展列”账户、“乐振武”账户卖出平仓、卖出开仓共成交1508手，占当日卖方向成交量的55%。其中上述账户之间相互交易1017手，占当日总成交量的38%。收盘时，相关账户合计持有多头头寸2220手，占当日单边持仓量的84%。当日胶合板1502合约结算价为128.35元/张。
2014年12月29日，四个基金产品特殊法人账户、“蔡展列”账户、“刘飞”账户、“欧浦钢网”账户、“佛山指日”账户在胶合板1502合约上共计买入开仓、买入平仓10591手，占当日买方向成交量的85%。其中上述账户之间相互交易16320手，占当日总成交量的65%。收盘时，相关账户合计持有多头头寸4569手，占当日单边持仓量的87%。当日胶合板1502合约结算价为127.75元/张。四个基金产品特殊法人账户当日交易的时段在13时36分至14时02分。四个基金产品特殊法人账户共成交1685手，其中1643手是与“欧浦钢网”账户交易。
2014年12月30日，“诺德基金-筑金恒富”账户、“诺德基金-筑金恒永”账户、“诺德基金-亿星之光”账户、“蔡展列”账户、“刘飞”账户、“欧浦钢网”账户在胶合板1502合约上共计买入开仓、买入平仓1586手，占当日买方向成交量的43%。其中上述账户之间相互交易1223手，占当日总成交量的33%。收盘时，相关账户合计持有多头头寸4067手，占当日单边持仓量的85%。当日胶合板1502合约结算价为129.95元/张。三个基金产品特殊法人账户共成交539手，其中与“佛山指日”账户成交346手。
2014年12月31日，四个基金产品特殊法人账户、“欧浦钢网”账户、“佛山指日”账户在胶合板1502合约上共计买入开仓、买入平仓13595手，占当日买方向成交量的77%。其中上述账户之间相互交易7804手，占当日总成交量的22%。收盘时，相关账户合计持有多头头寸4736手，占当日单边持仓量的88%。当日胶合板1502合约结算价为129.40元/张。四个基金产品特殊法人账户共成交1680手，其中1465手是与“欧浦钢网”账户交易。
在上述交易期间，上述14个期货账户操作终端的IP地址和MAC地址多次出现过重合。
陶暘与傅湘南原为同事。2014年3月傅湘南入职欧浦钢铁公司工作。在2014年12月间，两人进行过28次电话联系。2014年12月21日至12月30日，傅湘南在上海停留。
2015年4月28日，证监会对陶暘、傅湘南立案调查。在证监会调查过程中，陶暘认可2014年12月间，户名为“筑欣实业”的两个账户、户名为“蔡展列”的四个账户、户名为“乐振武”、“刘飞”的账户均由其作出交易决策并安排交易员下单操作。陶暘、傅湘南亦认可两人均知晓户名为“欧浦钢网”、“佛山指日”两个账户的交易密码。
同年10月12日，证监会向陶暘送达了行政处罚事先告知书，告知其拟作出处罚的事实、理由、依据，以及其享有的权利。陶暘提出听证申请。同年12月23日，证监会举行了听证会。2016年1月12日，证监会作出被诉处罚决定，后委托上海证监局向陶暘送达了上述决定。陶暘不服，向证监会提出行政复议申请。同年5月12日，证监会作出22号复议决定，维持了被诉处罚决定，并送达给陶暘。
一审法院判决认为，认定行为人实际控制某一账户，需要判断行为人是否对该账户具有管理、使用或处分的权益。行为人虽非账户的名义持有人，但通过投资关系、协议或者其他安排能够实际管理、使用或处分他人账户的，也可以视为行为人实际控制该账户。根据证监会提交的证据1-9及1-10，“平安汇通-对冲精英之筑金专项资产管理计划”、“诺德基金-筑金恒富资产管理计划”、“诺德基金-筑金恒永资产管理计划”、“诺德基金-亿星之光1号资产管理计划”系其他公司发行的私募产品。上海筑金公司系上述产品的投资顾问。而陶暘系上海筑金公司的创始人和投资总监，在该公司具有一定的影响力，且陶暘与上述四个产品之间具有直接或间接的利益关联。上述四个特殊法人账户在2014年12月29日、30日以及31日与“欧浦钢网”账户、“佛山指日”账户存在大量互为对手方的交易，交易量分别占该四个账户交易量的97.51%、64.19%、87.20%；上述交易的委托时间极为接近，且四个账户交易终端IP地址归属地均为上海浦东新区。IP地址、MAC地址信息与其他10个涉案期货账户的信息多次重合。证监会综合考虑该四个账户的管理、交易情况以及特点，认定陶暘实际控制上述四个特殊法人账户并无不当。陶暘以该四个账户各有基金经理负责，其仅负责风险控制等为由，主张其并未利用和控制该四个账户，缺乏事实依据，不予支持。
虽然陶暘与傅湘南之间没有共同的投资计划或资金往来。但是综合考虑陶暘曾与傅湘南就胶合板1502合约的情况进行过沟通，陶暘知悉“欧浦钢网”与“佛山指日”两个账户的密码，该两账户自2014年12月19日至31日期间交易终端的IP地址、MAC地址信息多次与涉案其他账户的IP地址、MAC地址信息多次重合，以及两账户与其他涉案期货账户、两账户之间存在大量互为对手方的交易行为等事实，证监会认定陶暘与傅湘南共同控制、利用“欧浦钢网”与“佛山指日”两个账户亦无不当之处。陶暘否认与傅湘南共同控制、利用两账户，但未提交证据予以佐证，故对其该项诉讼主张不予支持。
期货市场的投资者应当严格按照法律、法规的规定以及交易规则，合法、合规地进行交易。任何单位和个人不得实施操纵期货市场的行为。期货交易价格操纵行为会扰乱期货市场正常的交易秩序，导致虚假的供求关系，影响期货价格发现这一功能的正常发挥。根据期货市场交易规律，胶合板合约中通常是1月、5月及9月的合约属于主力合约。胶合板1502合约自其正式挂牌交易开始至2014年12月18日期间，持仓量、成交量均较小，属于不活跃合约。陶暘利用其实际控制的涉案期货账户，以及与傅湘南共同控制的期货账户，在2014年12月19日至31日连续交易胶合板1502合约，并在涉案期货账户之间进行大量互为对手方的交易行为。在上述9个交易日中，涉案期货账户每日买方向交易量占市场买方向交易量的百分比分别是96%、86%、95%、79%、69%、50%、85%、43%、77%；涉案期货账户之间自买自卖的交易量占当日合约总成交量的百分比分别是48%、63%、57%、15%、32%、38%、65%、33%、22%；涉案期货账户多头持仓占市场单边多头持仓的百分比分别是88%、85%、94%、94%、84%、87%、85%、88%。由此可见，陶暘、傅湘南较胶合板1502合约的其他投资者具有明显的资金优势和持仓优势。陶暘实施的连续交易以及在其控制账户之间进行互为交易对手进行交易的行为，使得胶合板1502合约的成交量放大，持仓量升高，造成交易活跃的假象，致使合约价格上涨。至2014年12月31日，胶合板1502合约在参与交易账户数量、成交量和持仓量上均表明该合约已经成为活跃合约，已经取代1501合约成为胶合板的主力合约，造成该合约价格的偏离，影响了期货价格发现功能的正常发挥。证监会认定陶暘的行为属于《期货交易管理条例》第七十一条第一款第（一）项、第（三）项规定的期货市场价格操纵行为正确。虽然在上述交易日中，涉案期货账户存在与市场其他投资者成交的事实，但该事实不影响陶暘在其利用控制的涉案期货账户之间存在自买自卖行为的认定。陶暘以其所持手数未超过《大连商品交易所风险管理办法》所规定的限额为由，提出的不应认定其具有持仓优势的诉讼意见，缺乏依据，不予采纳。陶暘提出的有关胶合板1502合约为不活跃合约，证监会将该合约价格与胶合板1503合约价格相比较，认定胶合板1502合约价格偏离无依据等诉讼主张，依据不足，不予支持。
证监会根据陶暘行为的性质、情节、社会危害程度及其在涉案操纵行为中所起作用等，在《期货交易管理条例》第七十一条规定的处罚幅度内，对陶暘作出没收违法所得并处罚款的处罚并无不当。陶暘关于其在此次操纵行为中处于被动地位的主张，缺乏证据支持。其关于证监会处罚明显不当的主张，依据不足。
证监会在作出被诉处罚决定的过程中履行了告知、调查、送达等程序，并根据陶暘的申请，举行了听证会，处罚程序亦符合《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定。陶暘关于在大连商品交易所未进行价格预警、谈话提醒等措施的情况向证监会直接进行调查并作出处罚，程序不当等诉讼主张，缺乏法律依据，不予支持。
证监会在行政复议过程中，履行了行政复议的相应程序，作出22号复议决定的程序亦无违法之处。
综上所述，证监会作出的被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚并无不当。所作的22号复议决定的程序亦符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定。陶暘的诉讼理由均不能成立。其要求撤销被诉处罚决定以及22号复议决定的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回陶暘的全部诉讼请求。
陶暘不服一审判决，以一审法院判决认定事实不清、适用法律错误等为由向本院提出上诉。请求二审法院撤销一审判决，撤销被诉处罚决定及22号复议决定。
证监会认为被诉处罚决定和22号复议决定认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院维持一审判决。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实有陶暘2015年6月17日笔录及情况说明、蔡展列询问笔录、刘飞2015年6月17日笔录、傅湘南询问笔录（2015年6月5日）、张远忠询问笔录（2015年6月4日）、陶暘、傅湘南通讯记录（2014年11月至2015年5月）；各期货账户交易数据（2014年12月10日至2015年1月5日）、各期货账户持仓数据（2014年12月10日至2015年1月5日）、傅湘南2014年12月出差记录、文华财经数据中心提供的用户事件数据资料、上海筑金公司调取的IP、MAC资料、行政处罚及期货市场禁止进入事先告知书等证据材料在案佐证。
本院认为，《期货交易管理条例》第七十条（2013年修订版为第七十一条）规定，“任何单位或者个人有下列行为之一，操纵期货交易价格的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满20万元的，处20万元以上100万元以下的罚款：（一）单独或者合谋，集中资金优势、持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖合约，操纵期货交易价格的；（二）蓄意串通，按事先约定的时间、价格和方式相互进行期货交易，影响期货交易价格或者期货交易量的；（三）以自己为交易对象，自买自卖，影响期货交易价格或者期货交易量的；（四）为影响期货市场行情囤积现货的；（五）国务院期货监督管理机构规定的其他操纵期货交易价格的行为。”本案中,根据证监会提交的相关证据和业已查明的事实，可以认定陶暘、傅湘南合谋在2014年12月19日至31日期间对胶合板1502合约实施了价格操纵行为。证监会根据陶暘交易胶合板1502合约过程中违法行为的性质、情节、社会危害程度及其在涉案操纵行为中所起作用等，并考虑陶暘在证监会调查过程中配合调查等情节，对陶暘作出没收违法所得并处罚款的处罚符合上述法律、法规规定，被诉处罚决定并无不当。证监会依法履行了调查、听证、送达等程序，被诉处罚决定程序合法。证监会在行政复议过程中，履行了行政复议的相应程序，作出22号复议决定的程序亦符合法律规定。
综上，一审法院判决驳回陶暘的诉讼请求并无不当，本院应予维持。陶暘的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人陶暘负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 潘振东
审判员 赵世奎
审判员 贾宇军
二〇一七年七月六日
书记员 张宏晶