复议申请人（申请执行人）：康承武，男，1962年6月18日生，汉族，住黑龙江省尚志市。

被执行人：长海县小长山乡友谊生态种植专业合作社，住所地辽宁省长海县小长山乡英杰村大南屯。

法定代表人：刘惠丽，合作社理事长。

复议申请人康承武不服辽宁省长海县人民法院(2017)辽0224执异39号民事裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

辽宁省长海县人民法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条规定，当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；（二）执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。本案中，异议人康承武的请求为确认位于小长山乡英杰村大南屯的大棚系长海县小长山乡友谊生态种植专业合作社（友谊合作社）的财产，并对上述大棚予以拍卖处置以偿还异议人款项，不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条规定执行异议审查的范围，故裁定驳回异议人康承武的申请。

复议申请人康承武向辽宁省长海县人民法院申请异议称，请求确认位于小长山乡英杰村大南屯的大棚系长海县小长山乡友谊生态种植专业合作社的财产，并对上述大棚予以拍卖处置以偿还异议人款项。理由如下，大棚从建设到成立合作社的过程中异议人全程参与，大棚确系友谊合作社财产；案外人宋占福与友谊合作社签订的合同约定友谊合作社出租温室大棚给宋占福，宋占福也认可从友谊合作社租用的大棚，大棚是友谊合作社的财产；合作社成员赵学良也可以证明，大棚是友谊合作社的财产。

复议申请人康承武向本院申请复议称，请求撤销辽宁省长海县人民法院（2017）辽0224执异39号民事裁定书。理由如下，一、原审法院认定事实错误。首先，复议申请人有权提出异议，法院应当依法支持。原审法院作出(2014)长执字第361号裁定终结本案的执行程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条（一）款的规定，复议申请人作为本案当事人对法院终结执行的行为，可以提出异议。其次，原审法院认定友谊合作社是杨德辉的个人财产，是错误的。2011年3月6日康承武与友谊合作社签订的退社协议书，2011年8月20日宋占福与友谊合作社签订的协议书，法院对宋占福、赵学良、康承武、于新波的调查，合作社的牌匾挂在大棚的墙上，都可以证明友谊合作社不是杨德辉的个人财产，大棚是合作社的。二、原审法院以大棚补贴款、申请书和王书记证言，认定合作社是杨德辉的个人财产证据不足。2010年月1日7日大棚补贴款和2010年1月18日申请书，日期相互矛盾。从时间上看是先取完钱，后写的申请书，所以该证据不能作为认定事实的依据。另，原审法院调查村委会王书记时，村书记证明建大棚时不在任，对此不是很了解，只知道是杨德辉建的大棚，不知道是合作社还是他个人的。该证人的证言，也不能证明大棚是杨德辉的个人财产。三、原审法院程序违法。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条规定：人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。本案案情复杂且双方争议很大，依法应当进行听证，但原审法院却没有组织听证，听取双方当事人的意见，违反了法律规定。故请求撤销辽宁省长海县人民法院(2017)辽0224执异39号民事裁定。

本院认为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的相关规定，执行法院只能对被执行人所有的财产采取强制执行措施，且仅能在对该财产采取了查封等控制性措施后，始能采取评估、拍卖等处分性的执行措施。本案中，原审裁定书中并未记载任何查明事实部分，且移送的卷宗中也无本案的执行依据、执行实施情况等相关材料，故原审法院在此基础上直接作出裁定，驳回了复议申请人的申请欠妥。

本案中，结合复议申请人的复议请求及复议期间本院所了解到的本案实已终结本次执行程序的情况可知，复议申请人所提出的对案涉大棚予以拍卖处置的异议请求，实系对执行法院以"被执行人暂无财产可供执行，无法履行义务"为由，终结本案的本次执行程序所提出的异议。依据《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第七条之规定："当事人、利害关系人认为终结本次执行程序违反法律规定的，可以提出执行异议。人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定进行审查。"虽然复议申请人在异议审查期间并未明确其实系针对终结本次执行程序这一执行行为所提出的异议，但综合本案相关情况，执行法院应向复议申请人进行相应的释明，并在执行异议案件审查过程中对本案裁定终结本次执行程序的执行行为是否合法一并进行审查为宜。故原审认定该案不符合执行异议案件受理条件，并裁定驳回申请复议人的申请不当。

至于复议申请人所提出的请求确认案涉大棚权属的异议，本院认为，该确权主张涉及实体权利问题，不属于执行异议案件审查范围，复议申请人可通过其他途径主张其权利。

关于复议申请人主张对案涉大棚予以拍卖处置一节，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第132条规定："上级法院发现下级法院的执行案件（包括受委托执行的案件）在规定的期限内未能执行结案的，应当作出裁定、决定、通知而不制作的，或应当依法实施具体执行行为而不实施的，应当督促下级法院限期执行，及时作出有关裁定等法律文书，或采取相应措施。对下级法院长期未能执结的案件，确有必要的，上级法院可以决定由本院执行或与下级法院共同执行，也可以指定本辖区其他法院执行。"《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十六条规定："人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。"消极执行不构成执行行为异议事由，而应通过督促执行寻求救济。即如果复议申请人认为执行法院的不作为违反法律规定的，正当的救济途径是向上一级法院申请督促执行，非依据该法第二百二十五条之规定提起执行异议。另，在审查执行异议案件时，人民法院应当制作相应的执行裁定书，而原审法院却以民事裁定书对本案作出处理结果不当。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第三款之规定，裁定如下：

一、撤销辽宁省长海县人民法院(2017)辽0224执异39号民事裁定；

二、指令辽宁省长海县人民法院对本案进行审查。

审判长李奎哲

审判员景梦婵

审判员吕颖

二〇一八年四月四日

书记员杨宁