经审理查明,原判认定被告人李欣、降蕾、李洪奎、汪庆雷、汪喜妹、任从伟生产、销售假药及应南明、徐华敏非法经营的事实,有证明从李欣、降蕾等人生产、销售BOBO的处所及应南明、徐华敏夫妇非法经营BOBO的处所查获BOBO及相关涉案物品的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片等,BOBO包装、说明书及金华乘风翻译有限公司所作的中文翻译,永康市公安局《关于鉴定中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书内容真伪的函》及上海出入境检验检疫局回复函,抽样笔录、抽样清单,金华市市场监督管理局出具的《假药认定意见书》,永康市五金会计师事务所出具的审核报告,汪庆雷记录药丸出库明细的笔记本、汪喜妹记录防伪标发出数据的笔记本,电子物证检查工作记录、提取电子证据清单及电子数据光盘,计算机司法鉴定检验报告书,远程勘查工作记录及李欣公司网站的打印资料,李欣支付宝交易流水(光盘),快递记录,微谱技术报告,证人田某,4、王某1、姜某1、姜某2、殊晓岚、卓某,4、唐某,祁某,4、徐某,4、连某,陈某,4、王某2、王某3、邓某,张某,4、降雨江、王某4、石某,4、吕某,4、施某,4等的证言,辨认笔录,财产冻结通知书、查封决定书等证据证实。被告人李欣、降蕾、李洪奎、汪庆雷、汪喜妹、任从伟、应南明、徐华敏对各自参与生产、销售假药或非法经营的犯罪事实亦均有供认在案,所供能相互印证并与前述证据反映的情况相符。
关于上述各被告人的上诉理由及辩护意见,根据本案事实、证据及相关法律规定,本院评判如下:
1.关于被告人李欣、降蕾、李洪奎及各自的辩护人所提BOBO不属于假药、金华市市场监督管理局出具的《假药认定意见书》错误、原判定性不当等意见。
经查,(1)公安机关从被告人李欣等人生产、贮存BOBO的窝点及被告人应南明、徐华敏夫妇经营、贮存BOBO的场所搜查扣押的BOBO证实,该BOBO包装盒上粘贴的中文标签上写有“排毒、缩阴、消炎、灭菌四大功效合一并举”;李欣用于宣传、销售BOBO网站的网页截图证实,李欣在公司网站上宣传BOBO具有“缩阴助孕、促进雌激素分泌、妇科消炎、预防妇科疾病、清扫阴道垃圾、保养生殖系统”等功效;证人祁某,4的证言证实,其受李欣、降蕾夫妇雇佣负责客服工作,并根据李欣、降蕾的要求,在接听客户电话或答复客户在公司官方网站上的咨询时,声称BOBO能治好盆腔炎、宫颈糜烂、阴道炎等妇科疾病,祁某,4的前述证言能与汪喜妹供述的其从祁某,4的客服电话中知道BOBO是一款用来治疗妇科疾病的药,公司也宣传产品是用于治疗妇科疾病等内容互为印证。根据上述证据及所反映的事实可以认定,李欣通过公司网站、客服电话、微信朋友圈等多种渠道宣传BOBO具有预防和治疗妇科疾病等功效,足以令消费者相信BOBO系具有预防和治疗疾病功效的药品。(2)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定,对是否属于假药难以确定的,司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。本案中,永康市公安局对被告人李欣等人生产、贮存假药的窝点及被告人应南明、徐华敏夫妇非法经营、贮存假药的场所进行搜查、扣押BOBO、抽样送检等侦查取证过程均符合法律规定;李欣生产、销售BOBO使用英文包装、英文说明书主要是为了将BOBO伪装成美国进口产品,欺骗消费者相信BOBO具有预防和治疗疾病的效果,金华乘风翻译有限公司对BOBO产品包装文字、说明书的翻译无不当;金华市市场监督管理局作为地市级药品监督管理部门有权对BOBO是否属于假药进行认定,该局出具的《假药认定意见书》合法有效,具备证据效力。综上,被告人李欣、降蕾、李洪奎及各自的辩护人分别提出BOBO不属于假药、原判定性错误等上诉理由和辩护意见均不能成立,本院不予采纳。
2.关于被告人李洪奎及其辩护人、被告人汪喜妹、任从伟所提没有认识到BOBO是假药、没有犯罪故意等意见。
经查,王某3、邓某,4等证人证言与降蕾、李洪奎、汪庆雷等被告人供述印证证实,李洪奎受其子李欣指使帮助李欣采购药材、加工成药饼,从沈阳邮寄到北京供李欣用于制作BOBO,李洪奎亦供认其在李欣的微信朋友圈中看到李欣宣传BOBO具有缩阴、消炎等功效,足以认定李洪奎明知其加工制作的药饼被李欣用于生产、销售假药,李洪奎具有生产、销售假药的共同犯罪故意。祁某,4、徐某,4等证人证言与降蕾、汪庆雷、汪喜妹、任从伟等被告人供述印证证实,被告人汪喜妹受雇为李欣、降蕾夫妇销售BOBO假药打印快递单、记录防伪标签号码,被告人任从伟受雇负责为李欣、降蕾夫妇运输BOBO半成品、成品,该二人明知李欣、降蕾夫妇生产、销售假药仍然提供帮助,亦均具有生产、销售假药的共同犯罪故意。被告人李洪奎及其辩护人、被告人汪喜妹、任从伟的上述上诉理由和辩护意见均与查明的事实不符,本院不予采纳。
3.关于被告人应南明及其辩护人、被告人徐华敏所提该夫妇二人主观上不知道BOBO是假药、没有犯罪故意和违法性认识的意见。
经查,被告人徐华敏明确供认其从李欣的宣传资料中称BOBO具有杀菌、消炎、治疗白带异常、治疗妇科疾病等功能和部分用过BOBO的客户反馈中认识到BOBO是女性用药,被告人应南明亦供认BOBO的包装上及李欣的公司网站、微信朋友圈中均宣传该产品具有妇科消炎、预防和治疗妇科疾病等功效。虽然在案证据尚不足以认定该二人认识到BOBO属于假药,但可以认定该二人知悉BOBO是女性用药,且在无药品经营资质的情况下加价销售。原判对应南明、徐华敏以非法经营罪定罪符合法律规定。被告人应南明及其辩护人、被告人徐华敏提出该二人不构成非法经营罪的上诉理由和辩护意见,与事实和法律规定不符,本院不予采纳。
4.关于被告人李欣、降蕾、李洪奎、应南明及各自的辩护人和被告人徐华敏所提原判认定的犯罪数额有误的意见。
经查,原判认定李欣等人生产、销售BOBO的金额、非法获利金额及应南明、徐华敏夫妇非法经营BOBO数额、违法所得数额,有汪庆雷记录的药丸出库明细、汪喜妹记录的防伪标签数量、电子物证检查工作记录、提取电子证据清单及从快递打印软件中导出的电子数据、计算机司法鉴定检验报告、顺丰速运有限公司出具的快递邮寄记录、李欣的支付宝交易记录及永康市五金会计师事务所依据前述证据材料出具的会计审核报告等大量客观性证据予以证实,并有王某3、邓某,张某,4、田某,4、王某1、吕某,4、施某,4等证人证言在案佐证,原判依据前述在案证据结合各被告人互为印证的供述认定各被告人参与生产、销售BOBO或非法经营BOBO的犯罪时段、销售数量和销售价格,认定的犯罪数额并无不当。被告人李欣、降蕾、李洪奎、应南明及各自的辩护人和被告人徐华敏对本案犯罪数额的认定所提的上诉理由和辩护意见均不能成立,本院不予采纳。
5.关于被告人应南明及其辩护人所提应南明具有自首和立功情节的意见。
经查,被告人应南明妻子徐华敏于2015年6月9日被传唤到案后已先行交代了其夫妇二人非法经营BOBO的相关事实,应南明经公安机关传唤后于同年7月1日才到公安机关接受调查,且在公安机关已经掌握其主要犯罪事实的情况下,对非法经营BOBO的数量、销售金额等关键事实未作如实供述,依法不构成自首。徐华敏、应南明夫妇到案后先后向公安机关提供进货上家即同案被告人李欣的姓名、微信号、手机号码等基本情况,系在向李欣联系进购假药过程中所掌握,依法不属于协助司法机关抓捕同案犯,不构成立功。被告人应南明及其辩护人提出应南明具有自首和立功情节的上诉理由和辩护意见均不能成立,本院不予采纳。