原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。

上诉人（原审被告人）田丽，女,1978年4月4日出生于湖北省长阳土家族自治县，土家族，中专文化，农民，户籍地长阳土家族自治县，住武汉市洪山区。因涉嫌犯销售假药罪于2016年12月17日被刑事拘留，2017年1月23日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。

辩护人田开宇、王烨，湖北今天律师事务所律师。

绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控被告人田丽犯销售假药罪一案，于2017年11月2日作出（2017）浙0603刑初631号刑事判决。宣判后，被告人田丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。绍兴市人民检察院指派检察员沈某出庭履行职务。被告人田丽及其辩护人田开宇到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：

2016年4月至12月16日期间，被告人田丽伙同“小希”（另案处理）经事先商量，由被告人田丽通过微信宣传、销售“HYARON预填充注射剂”（透明质酸钠）等产品，并将订单整理、统计后通过“Skype软件”发送给“小希”，由“小希”通知位于广州的仓库安排发货，从中非法获利，销售金额至少1890余万元。此外，同年12月16日，民警从上述仓库查扣即将交付物流的装有上述产品的快递包裹共计53个（销售金额至少14万余元），另从该仓库扣押了“HYARON预填充注射剂”（透明质酸钠）、“High注射剂”（透明质酸钠/预充式）、“Liporase注射剂”（透明质酸酶）、“维生素C注射剂”（抗坏血酸）、“LUTHIONE注射剂1200mg”、“CINDELLA注射剂”（硫辛酸）、“Engelcaine气雾剂”（含利某）、“Botulax注射剂”（肉毒杆菌毒素A型）、“NEURONOX注射剂”（肉毒杆菌毒素A型）、“HUTOX注射剂”（肉毒杆菌毒素A型）等10个品种的产品。经绍兴市市场监督管理局认定，上述10种产品均属药品，且未取得药品批准文号、进口药品注册证号、医药产品注册证号，属于必须批准而未经批准生产、进口的，按假药论处。

另查明，公安机关扣押了涉案假药1批，用于作案的手机4部、笔记本电脑1台、联想一体机1台。

原判确认了相应证据。原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人田丽犯销售假药罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一千九百万元；二、暂存在绍兴市公安局柯桥区分局的物品一批、手机四部、电脑两台，予以没收（详见《没收清单》），由绍兴市公安局柯桥区分局负责处理。

上诉人（原审被告人）田丽提出：其是给“小希”打工，不应认定为主犯；原判认定销售金额有误。请求二审对其从轻处罚。

其辩护人的意见是：（1）被告人田丽系给“小希”打工，其领取的是工资，原判认定被告人田丽赚取差价系事实认定错误；（2）被告人田丽不是犯意提起者，处于被支配地位，仅领取工资，在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯；（3）原判认定被告人田丽犯罪金额存疑；（4）原判对被告人田丽量刑过重。综上，请求二审对被告人田丽改判五年以下有期徒刑。

绍兴市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审维持原判。

经审理查明：

原判认定原审被告人田丽销售假药以及销售金额的事实清楚，有经法庭质证、认证的《绍兴市市场监督管理局认定书》、产品包装照片，抓获经过，证人徐某1、李某1、李某2、徐某2、田某、李某3证言，辨认笔录及照片，搜查证、搜查笔录、搜查照片，扣押决定书、扣押清单、赃物照片，提取笔录，电子证据检查笔录，skype聊天记录截图，账户尾号为75XXX71的账户流水明细，被告人田丽供述等证据证实，足以认定。

二审期间被告人田丽辩护人向法庭提交李某4证言以及询问录音录像：证明被告人田丽系给“小希”打工，“小希”通过李某4每个月给田丽汇1.5-2万元不等的人民币，包括打包、收快递以及房租费、快递费等费用。

出庭检察人员认为李某4证言不应采信，理由是：（1）该份证言没有李某4签字，缺乏证人证言的形式要件；（2）李某4与被告人田丽有利害关系，且其所证明内容与一审经过质证的证据相矛盾，真实性存疑。

本院认为，虽然李某4证言没有李某4签字，但询问录音录像可证明该证言系李某4所述，且李某4证言所证明内容与李某4所讲一致，故不应因为李某4没有签字而认定该证言缺少证言的形式要件。同时，李某4关于其每个月汇给被告人田丽1.5-2万元不等人民币的证言能得到被告人田丽二审庭审供述以及银行交易明细的印证，亦不能完全否定其证言的真实性。综上，出庭检察人员对李某4证言不应采信的理由并不充分。

关于上诉理由及辩护意见：（1）原判认定被告人田丽系“小希”代理，田丽赚取差价的事实所依据的证据与二审期间辩护人提交的李某4证言、田丽庭审供述以及银行交易明细等证据相矛盾，致使全案证据不能共同指向同一待证事实，即本案不能完全排除被告人田丽系给他人打工，赚取工资的事实。但被告人田丽是否系给他人打工，赚取工资与被告人田丽在共同犯罪中是否系从犯无必然联系，被告人田丽在共同犯罪中是否系从犯，仍要根据被告人田丽在共同犯罪中所起的作用来判定，而不能根据被告人田丽在共同犯罪中获益多少来认定。本案中，被告人田丽通过微信宣传，并直接实施销售假药的客观行为，同时还安排订单，收受货款等行为，其在共同犯罪中所起的作用不宜认定为从犯。（2）原判根据被告人田丽供述、田某电脑中提取的快递单以及田丽电脑中提取到的销售记录等证据，以“skype”软件中统计的被告人田丽销售假药的数量及金额并无不当。（3）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，销售假药金额五十万元以上的，系销售假药罪“其他特别严重情节”，法定刑在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本案被告人田丽销售假药金额远远超过五十万元，应在十年有期徒刑以上刑罚量刑。

本院认为，被告人田丽销售假药，其行为已构成销售假药罪。原判认定被告人田丽销售的部分假药系注射剂药品；能自愿认罪等量刑情节，经查属实，本院予以确认。被告人田丽以及辩护人提出的意见本院不予支持。原判定性正确，审判程序合法。因本案二审出现新证据致原判认定事实存疑，但不影响定性，依法调整对被告人田丽的量刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十六条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603刑初631号刑事判决第二项内容。

二、撤销绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603刑初631号刑事判决第一项内容。

三、被告人田丽犯销售假药罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一千六百万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二一六年十二月十七日起至二二八年十二月十六日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。

本判决为终审判决。

审判长马军乐

审判员阮凤权

审判员俞湘静

二〇一八年三月六日

书记员高海燕