经审理查明的事实与原判决认定的事实一致。据以定案的证据已经原审庭审举证、质证,其证明效力,本院予以确认。二审期间,上诉人及其辩护人均未提供新的证据。
针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见,结合本案事实和法律规定,本院综合评判如下:
1.关于6000支裸瓶试剂是否为假药问题。经查认为,刑法第一百四十一条第二款规定,假药是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。《中华人民共和国药品管理法》第四十八条规定,依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的药品,按假药论处。本案中,上诉人国春雷、原审被告人李某某的供述,证人包某2、包某1、孙某、徐某等人证言以及被查扣药品等证据能够证实,国春雷、李某某主观上均具有销售假药的故意,客观上以明显低于市场价格从非正规渠道购进无生产厂家、无批准文号、无生产日期的裸瓶试剂,并冒充丽舒妥等注射剂药品对外出售。二人所售药品不属于难以认定为假药的情形,原判决对此以假药论处并无不当,国春雷、李某某二人行为均构成销售假药罪。故上诉人及辩护人所提国春雷所购6000支试剂不能认定为假药的上诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳。
2.关于上诉人国春雷是否应对6000支假药承担刑事责任的问题。经查认为,认定犯罪应当坚持主客观相一致原则,既应考虑行为人主观认识,也要考虑其客观行为。行为人故意犯罪或者明知他人犯罪而提供帮助的行为均应当承担相应刑事责任。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第(二)款规定,医疗机构工作人员明知是假药而有偿提供给他人使用,或者为出售而购买、储存的行为,应认定为刑法第一百四十一条规定的销售行为。该条款是将医疗机构工作人员在提供医疗服务中有偿提供给他人假药使用等特殊行为作为销售假药犯罪行为的规定,并非将医疗机构工作人员以外的主体从事同样的行为排除在刑法打击范围以外,故辩护人所提国春雷并非医疗机构工作人员,其为了销售而购买的行为不是销售行为的辩护意见不能成立,本院不予采信。本案中,上诉人国春雷、原审被告人李某某的供述,证人刘某、包某1、包某2等人证言以及扣押清单等证据证实,国春雷以30元每支的价格从包某2、包某1等人手中购进6000支假药,然后加价卖给同为销售假药的李某某、刘某等人2800支,李某某、刘某等人又加价出售给他人,剩余3200支假药被公安机关查扣而未售出。被查扣部分系国春雷为出售而购买,无论国春雷自己出售还是交由他人出售,均应当认定为销售假药行为,并承担相应刑事责任。故上诉人所提部分假药系为刘某代购,不构成犯罪的上诉理由与查明的事实不符,本院不予采纳。
3.关于被查扣假药是否计入销售金额问题。经查认为,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定,“生产、销售金额”是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入,即包括生产、销售后已实际得到的金额、已生产或者已购进但尚未销售的金额、已售出但尚未收到的金额。本案中,原判决将扣押的裸瓶注射剂及已包装好的仿冒保妥适干粉注射剂、丽舒妥注射剂等计算在国春雷、李某某销售假药犯罪金额中是符合法律规定的。辩护人认为被查扣假药不应计入销售金额的辩护意见不能成立,本院不予采纳。
4.关于被查扣假药是否属于犯罪未遂问题。经查认为,刑法第二十三条规定,已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。生产、销售假药罪属于生产、销售伪劣商品罪的一种,其中销售行为的含义应作同一性解释。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件适用法律若干问题的解释》等司法解释和规范性文件均规定,伪劣产品未销售,货值金额达到销售金额三倍以上的,构成生产、销售伪劣产品罪(未遂)。本案中,上诉人国春雷、原审被告人李某某均有部分假药因公安机关及时查获而未售出,该部分犯罪未完成是因为犯罪分子意志以外的原因所致,符合刑法关于犯罪未遂的认定条件。故辩护人提出的被查扣假药属于犯罪未遂的辩护意见能够成立,本院予以采纳。
5.关于本案量刑是否适当问题。经查认为,刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。本案中,上诉人国春雷、原审被告人李某某所犯罪行中,既有犯罪既遂数额又有犯罪未遂数额,其所犯罪行与销售同等案值既遂数额的犯罪行为所应承担的责任应有所区别。故应当参照相关司法解释及指导性文件关于既有既遂又有未遂的数额犯罪如何量刑的规定进行量刑,即犯罪既遂部分和犯罪未遂部分分别对应不同法定刑幅度的,应当先决定对未遂部分是否减轻处罚,确定未遂部分对应的法定刑幅度,再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较,选择适用处罚较重的法定刑幅度,并酌情从重处罚;两者在同一量刑幅度的,以犯罪既遂酌情从重处罚。本案中,原审被告人李某某销售假药既遂数额和未遂数额均为2万余元,既遂数额和未遂数额在同一量刑幅度内,应在三年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度内酌情从重处罚,原判决判处李某某有期徒刑一年六个月并无不当。上诉人国春雷犯罪既遂数额为12万余元,未遂数额为9万余元,应按照国春雷犯罪既遂金额12万余元所处量刑幅度,即在三年以上十年以下有期徒刑幅度范围内酌情从重处罚。原判决未考虑部分未遂情节,判处有期徒刑十年的刑罚,量刑过重,本院依法予以纠正。上诉人及其辩护人所提量刑部分的上诉理由和辩护意见能够成立,本院予以采纳。