抗诉机关神木市人民检察院。

上诉人（原审被告人）李怀银，男，因涉嫌犯销售假药罪于2017年7月13日被神木市公安局刑事拘留，同年8月18日被依法逮捕。现羁押于神木市看守所。

神木市人民法院审理神木市人民检察院指控原审被告人李怀银犯销售假药罪一案，于2017年12月14日作出(2017)陕0881刑初786号刑事判决。被告人李怀银不服，向本院提出上诉。公诉机关向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭于2018年4月2日公开开庭审理了本案，榆林市人民检察院指派检察员郭永刚、薛磊出庭履行职务，原审被告人李怀银到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定：2015年以来，被告人李怀银通过网络虚构陕西神木三和正骨院，并自称系该院院长。从2015年2月至2017年7月，利用化名为刘某的QQ聊天工具冒充三和药业业务员，同时利用昵称为LSGY三和药业的微信（微信号码15686718288）聊天工具，通过网络向全国各地的风湿骨病患者销售活络丸（灰）、活络丸（黑）、龟鹿丸（含散装）、接骨丸等假药，共计销售金额达7万余元。

上述事实，被告人李怀银在开庭审理过程中亦无异议，并有其在侦查阶段的供述；证人郑某、赵某、杨某、陈某的证言；微信照片、聊天记录、转账记录、账本、销售假药交易明细、鉴定意见、手机、假药样品、受案登记表、立案决定书、归案情况说明、办案协作函、安徽省食品药品监督管理局认定批复、谈话材料、开户信息、户籍信息、在逃登记表、扣押清单、现场勘查笔录、无犯罪记录证明等证据在案证实，足以认定。

据此，原审法院认为，被告人李怀银违反国家药品管理法规定，以非法盈利为目的，明知其销售的药品属假药而进行销售获利，其行为足以危害人体健康，已构成销售假药罪，依法应予惩处，公诉机关指控被告人李怀银的犯罪事实和罪名成立。被告人李怀银归案后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，故决定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人李怀银犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。二、扣押在案假药一批（详见扣押清单）由神木市公安局依法处置。

神木市人民检察院抗诉认为，原审判决适用法律错误，原审判决附加刑2万元罚金畸轻，明显违反了从严惩治药品安全犯罪的精神，有放纵犯罪之嫌疑。榆林市人民检察院经审查认为神木市人民检察院抗诉正确，予以支持。

李怀银上诉认为，原审判决量刑较重，且其认罪态度较好，当庭对于一审判决认定的事实并无异议，请求二审对其从轻处罚。

经二审审理查明，原判认定上诉人李怀银销售假药的事实正确清楚，有经过原审法院庭审举证、质证的被告人供述、证人的证言；微信照片、聊天记录、转账记录、账本、销售假药交易明细等证据在卷佐证，证据确实充分，足以认定。二审期间上诉人李怀银再未提供新的证据，故本院对原判所列举的证据及认定的事实予以确认。

本院认为，上诉人李怀银违反国家药品管理法规定，以非法盈利为目的，明知其销售的药品属假药而进行销售获利，其行为足以危害人体健康，已构成销售假药罪，依法应予惩处。对于抗诉机关所持原审判决适用法律错误，判决附加刑2万元罚金畸轻之抗诉理由。经查，上诉人李怀银销售假药，销售金额达7万余元，依法应判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处销售假药金额2倍以上罚金。原审法院判处罚金20000元显属量刑不当，应予纠正。抗诉机关所持该抗诉理由成立，本院予以支持。关于上诉人所持原审量刑过重，请求二审对其从轻处罚之理由。经查，上诉人李怀银归案后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，原审法院根据此情节已对其从轻处罚，故其该上诉理由不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，唯对原审被告人李怀银判处附加刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》第十二条之规定，判决如下：

一、维持神木市人民法院（2017）陕0881刑初786号刑事判决第二项即作案工具手机一部，依法没收，上缴国库，扣押在案假药一批（详见扣押清单）由神木市公安局依法处置。

二、撤销神木市人民法院（2017）陕0881刑初786号刑事判决第一项即被告人李怀银犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月13日起至2018年7月12日止；罚金限判决生效次日起三十日内缴纳）；

三、上诉人（原审被告人）李怀银犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币160000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月13日起至2018年7月12日止；罚金在本判决发生法律效力次日起三个月内缴纳）。

本判决为终审判决。

审判长罗涛

审判员白娇

代理审判员张浩

二〇一八年四月二十日

书记员任姿樾