原公诉机关信阳市负忧人民检察院。

上诉人（原审被告人）杨芬，女，1976年11月12日出生，汉族，河南省新县人，本科文化，现住信阳市平桥区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2015年2月12日被刑事拘留，同年2月16日被监视居住，2017年12月26日被负忧人民法院决定逮捕，2018年2月9日被本院决定取保候审。

信阳市负忧人民法院审理负忧人民检察院指控的原审被告人杨芬犯销售有毒、有害食品罪一案，于2016年12月28日作出（2015）感桃怀踝值307号刑事判决：被告人杨芬犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。原审被告人杨芬不服，提出上诉。本院于2017年4月10日作出（2017）豫15刑终79号刑事裁定，撤销原判，发回重审。负忧人民法院审理后于2017年12月27日作出作出(2017)豫1502刑初223号刑事判决。宣判后，原审被告人杨芬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。信阳市人民检察院指派检察员杨海波、许洪奎出庭履行职务，上诉人杨芬到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：2014年12月份，被告人杨芬在他人的推荐下通过快递获取“活胰降糖灵”，并在其工作的信阳市负忧工区路赵家桥大药房私下向糖尿病患者秦某2老人推销三盒，秦某2服用即出现身体不适，后经医治无效死亡。经查，郑州辖区内合法药品、保健品生产企业中无“活胰降糖灵”外包装上标示的名为郑州市华荣医药有限责任公司的企业，且标示的生产地址上亦未发现该厂家。经河南省食品药品检验所检验鉴定：从该“活胰降糖灵”中检出格列本脲，含量为4.12mg/粒。

另查明，格列苯脲被国家食品药品监督管理总局列入保健食品中可能非法添加的物质。

针对上述事实，原审法院列举下列证据予以证实：

1、被告人杨芬的供述。

2、证人马某、周某、秦某1、王某1、王某2的证言。

3、信阳市食品药品监督管理局现场检查笔录、先行登记保存物品通知书、先行登记物品清单、“活胰降糖灵”外包装照片、郑州市食品药品监督管理局高新分局协查复函、河南省食品药品检验所检验报告、被告人杨芬户籍信息、无前科证明、抓获经过、信阳市赵家桥大药房营业执照、药品经营许可证等书证。

原审法院根据上述事实和证据认为，被告人杨芬作为药店工作人员，其在未进行正规的检查验收、验明药品合格证明和其他标示的情况下轻信他人的推销广告，通过非正规渠道获取无正规生产厂家生产的“活胰降糖灵”并在其工作的赵家桥大药房，私自推销置换给当时正在服用降血糖药物的高血糖患者秦某2服用，其行为依法应构成销售假药罪。根据被告人犯罪的事实、情节及对社会的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》及有关法律规定，判决：被告人杨芬犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。

杨芬上诉称：原审认定部分事实错误，量刑畸重，请求对其从轻处罚并适用缓刑。

二审经开庭审理查明的事实、采信的证据与一审基本一致，且经一审法院当庭举证、质证查明属实，本院予以确认。

二审审理期间，被害人秦某2的近亲属与上诉人杨芬的亲属就本案的民事赔偿部分自愿达成和解协议。被害人秦某2的近亲属对杨芬的犯罪行为表示谅解，请求人民法院对杨芬适用缓刑或者免予刑事处罚。杨芬表示认罪、悔罪，并向本院递交悔过书一份，请求对其从轻处罚并适用缓刑。信阳市平桥区司法局出具了杨芬的调查评估意见书，认为杨芬具备社区矫正条件。上述事实，有被害人亲属与被告人亲属签订的和解协议、谅解书、悔过书、收条及信阳市平桥区司法局调查评估意见书予以证实。

本院认为，上诉人（原审被告人）杨芬违反国家药品管理法律法规，销售假药，其行为已构成销售假药罪，应依法惩处。关于杨芬提出在二审期间，其亲属与被害人亲属达成和解协议，取得了被害人亲属的谅解，能够认罪、悔罪，请求对其从轻处罚并适用缓刑的上诉意见，经查属实，本院予以采纳。杨芬的其他上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。鉴于在二审审理期间，杨芬的亲属积极赔偿被害人亲属经济损失，取得被害人亲属谅解，可以酌定从轻处罚。二审审理期间杨芬的亲属能够缴纳罚金，可酌情从轻处罚。信阳市平桥区司法局出具的杨芬调查评估意见书，认为杨芬具备社区矫正条件，根据上诉人杨芬犯罪的事实、性质、情节和对于社会危害程度及悔罪表现，对杨芬适用缓刑符合有关法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款，《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第一款、第二款之规定，判决如下：

一、维持信阳市负忧人民法院（2017）豫1502刑初223号刑事判决中对上诉人（原审被告人）杨芬的定罪及罚金部分，即上诉人（原审被告人）杨芬犯销售假药罪，并处罚金人民币5000元。

二、撤销信阳市负忧人民法院（2017）豫1502刑初223号刑事判决中对上诉人（原审被告人）杨芬的量刑部分，即判处有期徒刑一年六个月。

三、上诉人（原审被告人）杨芬犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）

本判决为终审判决。

审判长周智君

审判员董全

审判员方晓鹏

二〇一八年三月二十二日

书记员冷月