抗诉机关江苏省盐城市人民检察院。

原审被告人司磊豹，男，1990年2月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河北省邯郸市魏县。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2016年5月27日被射阳县公安局取保候审；于2017年3月13日经射阳县人民检察院决定被取保候审。2017年6月15日，射阳县人民法院以销售有毒、有害食品罪判处其有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。

射阳县人民法院审理射阳县人民检察院指控原审被告人司磊豹销售有毒、有害食品罪一案，于2017年6月15日作出（2017）苏0924刑初256号刑事判决。宣判后，原审被告人司磊豹未上诉，检察机关亦未抗诉。该判决已经发生法律效力。2018年1月3日，盐城市人民检察院以盐检诉审刑抗[2018]1号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院立案后，依法组成合议庭于2018年3月12日公开开庭审理了本案。盐城市人民检察院指派检察员徐莉出庭履行职务，原审被告人司磊豹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定，2016年1月至5月，被告人司磊豹在经营“男人肾宝”专卖店期间，明知保健食品中可能掺有对人体有害的非食品原料，仍然从非正规途径购入“二度春牌男人肾宝”、“绿色伟哥”等性保健品在其店内予以销售。2016年5月27日，射阳县公安局民警在该店内查获扣押“二度春牌男人肾宝”956粒和“绿色伟哥”10粒。经泰州市食品药品检验所检验，所扣押的“二度春牌男人肾宝”检出含有西地那非成份。被告人司磊豹归案后如实供述了自己的犯罪行为。

原判认定的上述事实，有被告人司磊豹的供述、泰州市食品药品检验所出具的检验报告、搜查笔录、现场抽样笔录以及射阳县公安局制作的受案登记表、立案决定书、人口信息表、到案经过、扣押决定书、扣押清单、照片等证据证实。

原判认为，被告人司磊豹销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。被告人司磊豹归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人司磊豹犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。二、所扣押的“二度春牌男人肾宝”956粒和“绿色伟哥”10粒，由射阳县公安局予以销毁。

盐城市人民检察院的抗诉意见为：一审法院对被告人司磊豹适用缓刑时未依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定对其宣告禁止令，属于法律适用错误。

经本院再审查明的事实与原审认定的事实相同，相关证据均经庭审举证、质证，其来源合法，内容真实，且相互印证，予以确认。

关于原审法院对该案适用缓刑的同时未宣告禁止令是否正确的问题。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。”据此，原审法院在对原审被告人司磊豹适用缓刑的同时未适用禁止令，属于适用法律错误，应予纠正。检察机关的抗诉意见成立，本院予以支持。

本院认为，原审被告人司磊豹销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。原审被告人司磊豹归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。根据原审被告人司磊豹的犯罪性质、情节及悔罪表现，依法可对其适用缓刑。原判认定事实清楚、定性正确，但对原审被告人司磊豹所犯销售有毒、有害食品罪判处缓刑的同时未宣告禁止令，属于适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第三款、第二十条、第十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销射阳县人民法院（2017）苏0924刑初256号刑事判决。

二、原审被告人司磊豹犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。

（缓刑考验期自2017年6月26日起至2018年6月25日止）

三、禁止原审被告人司磊豹在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。

四、所扣押的“二度春牌男人肾宝”956粒和“绿色伟哥”10粒，由射阳县公安局予以销毁。

本判决为终审判决。

审判长朱莉青

审判员祁海鸥

审判员潘虹

二〇一八年四月十日

书记员殷晨宁