【审理法院】:华东地区/江苏省/江苏省淮安市中级人民法院(原江苏省淮阴市中级人民法院)

【法院层级】:中级法院

【案例类型】:普通案例

【审理程序】:二审

【案  号】:刑事/破坏社会主义市场经济秩序罪/生产、销售伪劣商品罪/生产、销售有毒、有害食品罪

【文书类型】:判决书

【审结时间】:2018/4/2 0:00:00

丘讯、黄某某等生产、销售有毒、有害食品罪二审刑事判决书
当事人信息

原公诉机关淮安市淮阴区人民检察院。

上诉人(原审被告人)丘讯,男,1985年12月9日出生于广东省大埔县,汉族,初中文化,系广州浩聚通生物科技有限公司实际经营人,户籍地广东省大埔县,暂住地广东省广州市白云区。因本案于2015年11月17日被刑事拘留,同月18日被指定居所监视居住,同月27日被刑事拘留,2015年12月29日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。

辩护人钱平平,江苏引航律师事务所律师。

辩护人刘思,江苏引航律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)田凯敏,男,1985年5月15日出生于广东省大埔县,汉族,大专文化,系深圳星客生物科技有限公司(以下简称星客生物公司)总经理、负责人,住广东省深圳市福田区。因本案于2015年10月27日被刑事拘留,同年12月3日被取保候审,2017年3月15日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。

辩护人杨利国,江苏天立言信律师事务所律师。

辩护人潘晋,江苏法轩律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)石纪锋,男,1985年11月19日出生于广东省深圳市,汉族,大专文化,系星客生物公司监事、经营人,住广东省深圳市罗湖区。因本案于2015年10月27日被刑事拘留,同年12月3日被取保候审,2017年3月15日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。

辩护人陈某乙,江苏法轩律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)萧昌仕,男,1991年4月4日出生于广东省深圳市,汉族,大专文化,系星客生物公司股东、经营人,户籍地广东省深圳市龙岗区,住广东省深圳市宝安区。因本案于2015年10月27日被刑事拘留,同年12月3日被取保候审,2017年3月15日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。

辩护人包海莹,江苏法轩律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)田野,男,1990年12月29日出生于江苏省徐州市,汉族,大专文化,个体户,户籍地江苏省徐州市泉山区,住淮安市淮阴区。因本案于2015年5月29日被刑事拘留,同年6月24日被取保候审,2017年3月15日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。

辩护人孙志,江苏律轩律师事务所律师。

辩护人陈秋香,江苏律轩律师事务所律师(实习)。

原审被告人黄某某,男,1987年3月16日出生于广东省大埔县,汉族,初中文化,司机,住广东省大埔县,暂住地广东省广州市白云区。因本案于2015年12月12日被刑事拘留,2016年1月11日被取保候审。

原审被告人郑穗鹏,男,1984年3月26日出生于广东省深圳市,汉族,本科文化,系星客生物公司员工,户籍地广东省深圳市福田区,住广东省深圳市南山区。因本案于2015年10月27日被刑事拘留,同年12月3日被取保候审。

原审被告人陈某乙,女,1989年9月9日出生于广西壮族自治区北流市,汉族,大专文化,系星客生物公司员工,户籍地广西壮族自治区北流市,住广东省深圳市宝安区。因本案于2016年5月29日被取保候审。

原审被告人张某某,女,1987年2月14日出生于安徽省太和县,回族,初中文化,个体户,住安徽省太和县。因本案于2016年3月18日被取保候审。

原审被告人胡某某,男,1988年3月18日出生于安徽省岳西县,汉族,初中文化,个体户,住安徽省岳西县。因本案于2016年3月16日被取保候审。

原审被告人成某某,男,1991年12月12日出生于河南省商丘市,汉族,高中文化,个体户,住河南省商丘市。因本案于2016年3月18日被取保候审。

原审被告人许某某,女,1988年5月27日出生于江苏省张家港市,汉族,大专文化,个体户,住江苏省张家港市。因本案于2016年5月16日被取保候审。

原审被告人英某某,男,1991年3月18日出生于山东省费县,汉族,中专文化,个体户,住山东省费县。因本案于2016年5月17日被取保候审。

原审被告人茅某某,女,1987年10月22日出生于浙江省湖州市,汉族,高中文化,个体户,住浙江省湖州市南浔区。因本案于2016年5月17日被取保候审。

原审被告人陈某某,男,1987年9月2日出生于山东省高密市,汉族,高中文化,个体户,住山东省高密市。因本案于2016年5月18日被取保候审。

原审被告人蔡某某,女,1981年6月15日出生于浙江省诸暨市,汉族,中专文化,个体户,住浙江省诸暨市。因本案于2016年5月19日被取保候审。

原审被告人赵晶,女,1992年4月28日出生于北京市,汉族,大专文化,个体户,户籍地北京市海淀区,住北京市丰台区。因本案于2016年5月19日被取保候审。

原审被告人付某某,女,1983年7月9日出生于浙江省宁波市,汉族,初中文化,个体户,住浙江省宁波市北仑区。因本案于2016年6月2日被取保候审。

原审被告人崔某某,女,1991年8月9日出生于安徽省固镇县,汉族,高中文化,个体户,户籍地安徽省固镇县,住江苏省南通市崇川区。因本案于2016年6月3日被取保候审。

原审被告人宋某某,男,1982年4月7日出生于内蒙古自治区根河市,汉族,初中文化,个体户,户籍地内蒙古自治区根河市,住天津市东丽区。因本案于2016年5月22日被刑事拘留,同年6月21日被取保候审。

原审被告人张某甲,男,1986年4月9日出生于江西省彭泽县,汉族,中专文化,个体户,住江西省彭泽县。因本案于2016年6月29日被取保候审。

原审被告人刘某某,男,1990年7月24日出生于天津市,汉族,初中文化,个体户,住天津市西青区。因本案于2016年7月3日被取保候审。

原审被告人舒某某,女,1991年4月24日出生于江西省靖安县,汉族,高中文化,个体户,住江西省靖安县。因本案于2016年7月4日被取保候审。

原审被告人余某某,女,1991年11月12日出生于浙江省天台县,汉族,初中文化,个体户,住浙江省天台县。因本案于2016年7月20日被取保候审。

原审被告人薛某某,男,1984年3月31日出生于上海市,汉族,高中文化,个体户,住上海市金山区。因本案于2016年7月28日被取保候审。

原审被告人杨某某,男,1995年4月7日出生于浙江省义乌市,汉族,高中文化,个体户,住浙江省义乌市。因本案于2016年8月4日被取保候审。

原审被告人徐某某,男,1982年11月25日出生于湖北省浠水县,汉族,硕士研究生文化,个体户,住湖北省武汉市洪山区。因本案于2016年8月27日被取保候审。

审理经过

淮安市淮阴区人民法院审理淮安市淮阴区人民检察院指控原审被告人丘讯、黄某某、田野、张某某、胡某某、成某某、许某某、英某某、陈某某、蔡某某、赵晶、崔某某、张某甲、舒某某、徐某某犯生产、销售有毒、有害食品罪,原审被告人田凯敏、石纪锋、萧昌仕、郑穗鹏、陈某乙、茅某某、付某某、宋某某、刘某某、余某某、薛某某、杨某某犯销售有毒、有害食品罪一案,于2017年3月15日作出(2016)苏0804刑初562号刑事判决。宣判后,原审被告人丘讯、田凯敏、石纪锋、萧昌仕、田野不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,于2018年3月8日公开开庭审理了本案。江苏省淮安市人民检察院指派检察员王英杰出庭履行职务,上诉人丘讯及其辩护人钱平平、刘思,上诉人田凯敏及其辩护人杨利国、潘晋,上诉人石纪锋及其辩护人陈某乙,上诉人萧昌仕及其辩护人包海莹,上诉人田野及其辩护人孙志、陈秋香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定:

一、被告人丘讯、黄某某的犯罪事实

2014年初至12月,被告人丘讯明知盐酸西布曲明、酚酞系禁止添加在保健食品内的物质,仍以营利为目的,通过网购盐酸西布曲明、酚酞等原料,在被告人黄某某的帮助下,请他人帮助生产减肥胶囊,而后销售给星客生物公司,销售金额共计人民币(以下币种均为人民币)60余万元;并于2014年8月先后两次销售给张某1,销售金额共计18030元。

被告人黄某某明知被告人丘讯生产、销售含有盐酸西布曲明和酚酞的减肥胶囊,仍十余次帮助丘讯运送原料和减肥胶囊成品,涉及生产、销售减肥胶囊金额共计9万余元,并数次从丘讯处接受酬劳。

二、被告人田凯敏、萧昌仕、石纪锋、郑穗鹏、陈某乙的犯罪事实

2013年12月,被告人田凯敏、石纪锋、萧昌仕三人作为股东共同注册成立星客生物公司,田凯敏担任总经理,石纪锋担任监事。该公司于2014年初、2014年4月先后招聘郑穗鹏、陈某乙作为业务员。2014年初至2015年10月间,田凯敏等人在明知丘讯生产、销售的减肥胶囊中添加了盐酸西布曲明、酚酞等有毒有害成分的情况下,仍以星客生物公司名义多次向被告人丘讯订购减肥胶囊并对外销售,通过星客生物公司民生银行62×××71号账户向丘讯支付胶囊款。被告人田凯敏、萧昌仕、石纪锋、郑穗鹏、陈某乙在网络上以星客生物公司名义向被告人田野、张某某等人销售减肥胶囊,并以星客生物公司支付宝账户接受付款,星客生物公司销售金额共计100万余元,其中郑穗鹏个人销售金额30余万元,陈某乙个人销售金额20余万元。

三、被告人田野的犯罪事实

2014年4月至2015年5月,被告人田野明知星客生物公司销售的减肥胶囊中添加了有毒有害成分,仍多次购进,金额共计348050元,并自行网购包装盒、标签等,将散装胶囊包装成“凹凸曼变身丸”减肥产品,通过在淘宝网开设的网店对外销售。

四、被告人张某某的犯罪事实

2014年5月至2015年5月,被告人张某某明知星客生物公司销售的减肥胶囊中添加了有毒有害成分,仍多次购进,金额共计44946元,并自行网购包装盒、标签等,将散装胶囊包装成“植物瘦身丸子”减肥产品,通过在淘宝网开设的网店对外销售。

五、被告人胡某某的犯罪事实

2015年4月至2015年10月,被告人胡某某明知星客生物公司销售的减肥胶囊中添加了有毒有害成分,仍多次购进,金额共计78457元,并自行网购包装盒、标签等,将散装胶囊包装成“瘦身小丸子”减肥产品,通过在淘宝网开设的网店对外销售。

六、被告人成某某的犯罪事实

2014年4月至2015年4月,被告人成某某明知星客生物公司销售的减肥胶囊中添加了有毒有害成分,仍多次购进,金额共计25908元,并自行网购包装盒、标签等,将散装胶囊包装成“SOS完美曲线”减肥产品,通过在淘宝网开设的网店对外销售。

七、被告人许某某的犯罪事实

2015年4月至2015年10月,被告人许某某明知星客生物公司销售的减肥胶囊中添加了有毒有害成分,仍多次购进,金额共计10815元,并自行网购包装盒、标签等,将散装胶囊包装成“NEXT燃脂瘦”减肥产品,通过在淘宝网开设的网店对外销售。

八、被告人英某某的犯罪事实

2014年4月,被告人英某某明知星客生物公司销售的减肥胶囊中添加了有毒有害成分,仍多次购进,金额共计3万余元,并自行网购包装盒、标签等,将散装胶囊包装成“蓝莓中药丸”减肥产品,通过在淘宝网开设的网店对外销售。

九、被告人茅某某的犯罪事实

2014年4月至9月,被告人茅某某明知星客生物公司销售的减肥胶囊中添加了有毒有害成分,仍多次购进,金额共计13742元,并自行网购瓶子、标签,将散装胶囊包装成瓶装减肥产品,通过在淘宝网开设的网店对外销售。

十、被告人陈某某的犯罪事实

2014年4月至2014年12月,被告人陈某某明知星客生物公司销售的减肥胶囊中添加了有毒有害成分,仍多次购进,金额共计22726元,并自行网购包装盒、标签等,将散装胶囊包装成“老中医”减肥产品,通过在淘宝网开设的网店对外销售。

十一、被告人蔡某某的犯罪事实

2014年,被告人蔡某某明知星客生物公司销售的减肥胶囊中添加了有毒有害成分,仍多次购进,金额共计22750元,并自行网购包装盒、标签等,将散装胶囊包装成“蓝莓小丸子”减肥产品,通过在淘宝网开设的网店对外销售。

十二、被告人赵晶的犯罪事实

2015年3月至2015年10月,被告人赵晶明知星客生物公司销售的减肥胶囊中添加了有毒有害成分,仍多次购进,金额共计62420元,并自行网购包装瓶、标签等,将散装胶囊包装成“ORG”减肥产品,通过在淘宝网开设的网店对外销售。

十三、被告人付某某的犯罪事实

2014年4月至2015年10月,被告人付某某明知星客生物公司销售的减肥胶囊中添加了有毒有害成分,仍多次购进,金额共计5180元,通过朋友对外销售。

十四、被告人崔某某的犯罪事实

2014年4月至2015年9月,被告人崔某某明知星客生物公司销售的减肥胶囊中添加了有毒有害成分,仍多次购进,金额共计46981元,并自行网购包装盒、标签等,将散装胶囊包装成“魔立瘦中药减肥丸子”减肥产品,通过微信、QQ等方式对外销售。

十五、被告人宋某某的犯罪事实

2015年3月至2015年9月,被告人宋某某明知星客生物公司销售的减肥胶囊中添加了有毒有害成分,仍多次购进,金额共计13455元,并将散装胶囊包装成袋装减肥胶囊,通过在淘宝网开设的网店对外销售。

十六、被告人张某甲的犯罪事实

2014年4月,被告人张某甲明知星客生物公司销售的减肥胶囊中添加了有毒有害成分,仍多次购进,金额共计7500元,并自行网购包装瓶、标签等,将散装胶囊包装成瓶装减肥产品,通过在淘宝网开设的网店对外销售。

十七、被告人刘某某的犯罪事实

2014年4月至6月,被告人刘某某明知星客生物公司销售的减肥胶囊中添加了有毒有害成分,仍先后二次购进,金额共计29100元,并自行网购包装瓶、标签等,将散装胶囊包装成瓶装减肥产品,通过微信对外销售。

十八、被告人舒某某的犯罪事实

2014年5月至8月,被告人舒某某明知星客生物公司销售的减肥胶囊中添加了有毒有害成分,仍多次购进,金额共计6250元,并自行网购包装盒,将散装胶囊包装成盒装减肥产品,通过在淘宝网开设的网店对外销售。

十九、被告人余某某的犯罪事实

2014年5月至7月,被告人余某某明知星客生物公司销售的减肥胶囊中添加了有毒有害成分,仍三次购进,金额共计7735元,并自行网购包装盒、包装瓶等,将散装胶囊包装成减肥产品,通过在淘宝网开设的网店对外销售。

二十、被告人薛某某的犯罪事实

2014年6月至11月,被告人薛某某明知星客生物公司销售的减肥胶囊中添加了有毒有害成分,仍三次购进,金额共计9750元,并自行网购包装袋,将散装胶囊包装成袋装减肥产品,通过在淘宝网开设的网店对外销售。

二十一、被告人徐某某的犯罪事实

2014年4月至2015年10月,被告人徐某某明知星客生物公司销售的减肥胶囊中添加了有毒有害成分,仍多次购进,金额共计15823元,并自行网购包装瓶、标签等,将散装胶囊包装成减肥产品,通过在淘宝网开设的网店对外销售。

二十二、被告人杨某某的犯罪事实

2014年4月至10月,被告人杨某某明知星客生物公司销售的减肥胶囊中添加了有毒有害成分,仍多次购进,金额共计43077元,通过在淘宝网开设的网店对外销售。

2015年5月28日淮安市食品药品监督管理局从被告人田野处查扣到大量减肥胶囊,并检出有毒、有害成分,次日将该案移送公安机关,公安机关于5月29日将被告人田野传唤到案。后被告人丘讯、田凯敏、石纪锋、萧昌仕、郑穗鹏、张某某、许某某、英某某、茅某某、赵晶、张某甲、宋某某、薛某某、舒某某、刘某某、余某某、陈某某相继被抓获归案;被告人陈某乙、黄某某、成某某、蔡某某、崔某某、杨某某主动投案;被告人胡某某、付某某、徐某某经公安机关电话联系在不明事由的情况下至公安机关。黄某某、石纪锋、萧昌仕、郑穗鹏、陈某乙、田野、张某某、胡某某、成某某、许某某、英某某、茅某某、陈某某、蔡某某、赵晶、付某某、张某甲、薛某某、舒某某、刘某某、余某某、徐某某、崔某某、宋某某、杨某某归案后均能如实供述主要犯罪事实。

另查明,部分被告人在公安机关能退出赃款,其中:黄某某退出20万元;田凯敏、石纪锋、萧昌仕、郑穗鹏、蔡某某、崔某某各退出5万元;许某某退出2万元;英某某退出4万元;茅某某、宋某某各退出2万元;赵晶退出10万元;付某某退出0.5万元;张某甲退出3万元;刘某某退出1.5万元;余某某退出0.5万元;薛某某退出4.5万元;杨某某退出20万元。

还查明,被告人田野检举揭发他人犯罪,已查证属实。

上述事实有下列证据证明:

(一)相关物证、书证、鉴定结论

1、搜查笔录、扣押物品清单、涉案物品及照片,证明公安机关从部分被告人处搜查扣押了相关涉案物品,其中:从田野住处搜查到红白色减肥胶囊3500粒、绿色减肥胶囊15万余粒;从丘讯公司搜查到墨绿色减肥胶囊等物品;从张某某处搜查到减肥胶囊77瓶、散装减肥胶囊4050粒;从胡某某住处搜查到减肥胶囊51瓶;从成某某处搜查到减肥胶囊3瓶;从许某某处搜查到减肥胶囊1瓶;从茅某某处搜查到减肥胶囊1瓶及散装胶囊3496粒;从陈某某处搜查到减肥胶囊6瓶;从崔某某处搜查到减肥胶囊13瓶;从张某甲处搜查到减肥胶囊68瓶;从刘某某处搜查到白色塑料瓶装减肥胶囊1012瓶、透明玻璃瓶装绿色胶囊9瓶、零散绿色胶囊274粒。除了上述减肥胶囊,还扣押了相关加工单、包装盒、包装瓶、标签、快递单等物品,并扣押了相关被告人从别处所购的胶囊。

2、食品、药品抽样记录及凭证、淮安市食品药品检验所检验报告书,证明在丘讯及相关被告人处查扣到的从星客生物公司购进的减肥胶囊中,均检出盐酸西布曲明或酚酞成分。

3、国家食品药品监督管理总局办公厅关于非法添加药品酚酞、氟西汀违法行为定性的复函:非法添加的非食用物质不仅限于《食品中可能非法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添加的物质名单》(第一批)中所列物质,酚酞、氟西汀也属于非法添加的非食用物质。

4、淮安市食品药品检验所计量认证证书,证明该所经江苏省质量技术监督局批准具有检验酚酞、盐酸西布曲明等项目的检测能力。

5、企业设立登记申请书、企业法人营业执照、公司章程、股东会决议、公司变更登记申请表、股东出资情况表、公司组织机构人员登记表、企业档案查询结果函等相关工商登记资料证明:

(1)被告人田凯敏、石纪锋、萧昌仕三人作为股东,分别于2012年6月8日设立星柏科技有限公司;于2014年4月18日设立深圳市卡维亚生物技术发展有限公司,后公司名称变更为深圳市星客食品发展有限公司,2015年6月17日变更股东,郑穗鹏作为股东加入;于2013年12月19日设立星客生物公司,田凯敏、石纪锋、萧昌仕分别认缴出资20万元、15万元、15万元,以及三人职务、身份、星客生物公司经营范围等事实。

(2)2013年9月27日,被告人丘讯设立广州浩聚通生物科技有限公司(以下简称为浩聚通公司),股东为丘讯、黄某某二人,由丘讯担任执行董事兼经理,黄某某担任监事。

6、银行及支付宝交易账目

(1)星客生物公司民生银行账号为62×××71的账户收入、支出明细,被告人丘讯尾号7253的广发银行卡收款明细,证明2014年3月至12月,星客生物公司付款给丘讯、黄某(丘讯妻子)共计70余万元,另证明星客生物公司的部分下线买家从该公司购买减肥胶囊的付款金额。

(2)星客生物公司的支付宝账户开户信息、收款明细,证明该账户于2014年2月11日开户,2014年3月至2015年10月间,星客生物公司以该账户接受相关下线买家购买减肥胶囊的付款金额。

(3)被告人田野、胡某某、成某某、蔡某某、英某某、茅某某、薛某某、杨某某、徐某某、舒某某、余某某等人使用的支付宝账户交易记录,与星客生物公司支付宝账户交易金额相互印证,证明上述人员购买、销售涉案减肥胶囊的相关事实及金额。

(4)被告人英某某的银行卡转款明细,证明其向星客生物公司购买减肥胶囊的付款金额。

7、被告人胡某某、张某某、蔡某某、杨某某、徐某某、茅某某等人淘宝网店买家评论记录截图,证明服用涉案减肥胶囊可能出现的人体反应。

8、缴款凭证,证明相关被告人的退赃情况。

9、发破案及抓获经过,证明本案的案发及各名被告人到案情况。

10、立案决定书、受案登记表、发破案经过、检验报告等证据,证明被告人田野检举他人犯罪已经查证属实。

(二)被告人供述

1、被告人丘讯的供述,供认其于2013年注册成立浩聚通公司,目的是以公司名义销售减肥胶囊,显得正规,可以更好地销售。其购进减肥胶囊有两个渠道,一是从网上购买空壳胶囊和A料盐酸西布曲明、B料酚酞药粉交给“阿强”帮助灌装,其他玉米淀粉、中药粉等辅料由“阿强”去配,他收取加工费和辅料费,现金结账。另一个渠道是从“李经理”处购进带包装的胶囊现货,从李经理处拿货占销量的30%,金额在25-30万元左右。A料盐酸西布曲明,会使人厌食、产生饱腹感,B料酚酞,使人腹泻,都是国家不允许添加在减肥药中的。2014年初,其在自己办公室内向田凯敏及他公司两个股东介绍减肥胶囊及网络销售方法。2014年初田凯敏开始从其手中购进减肥胶囊,卖给他的都是含有盐酸西布曲明或者酚酞的减肥胶囊,价格0.18元/粒。胶囊外观颜色各种各样,主要有墨绿色、红白相间、蓝色、白色、果绿色、金色等颜色,胶囊绝大多数是散装,很少部分是用没有标签或标识的塑料瓶装,均没有保健品批号及相关手续。其找“阿强”生产、从李经理处购进过不含A料、B料的无效减肥胶囊,但量很少,和含有A料、B料的有效减肥胶囊混起来卖给一些零散的客户。星客生物公司于2014年3月3日、3月5日分三笔转账到其妻子黄某尾号为6516银行卡上的钱是购买减肥胶囊的钱。2014年3月5日之后星客生物公司转账到其尾号7253广发银行卡中的钱,除去大约5万元是购买情趣用品、减肥咖啡、面膜的钱,其余都是购买减肥胶囊的钱。其客户还有傅某、陈某2、廖某以及其他一些零散客户。其是浩聚通公司法定代表人和股东,黄某某是挂名股东,没出资,黄某某帮助其与阿强、李经理接洽,接送原料、货物,其隔一段时间便会给黄几千元到上万元不等的辛苦费。

2、被告人黄某某的供述,供认2013年其姐夫丘讯成立浩聚通公司,用其身份证注册股东,公司经营的项目有减肥胶囊、面膜、情趣用品,销售的是没有品牌、散装的减肥胶囊,添加了盐酸西布曲明成分,其知道这是不允许添加在减肥药里的,对身体有害。刚开始丘讯从李经理处购进含有盐酸西布曲明、酚酞的减肥胶囊,后又联系到“阿强”帮助灌装减肥胶囊。其帮丘讯把原料送给“阿强”灌装,灌装好后其再将货送给丘讯或者直接帮忙发货。其帮助联系“阿强”灌装10余次,每次5万多粒。从李经理处接过1、2次货。丘讯一个月给其一些钱用,金额不固定。

3、被告人田凯敏的供述,供认其和萧昌仕、石纪锋共同成立深圳市星柏科技有限公司、星客食品有限公司,三人于2013年底共同成立星客生物公司,经营减肥胶囊、减肥咖啡、情趣用品、红酒等,其为星客生物公司法定代表人,石纪锋、萧昌仕是股东,郑穗鹏、陈某乙为公司员工。2014年初其带石纪锋、萧昌仕去广州与丘讯见面,丘讯向他们介绍减肥胶囊及销售方法,丘讯说减肥胶囊由A料加辅料和B料加辅料组成,A料含饱腹成分,B料含排泄成分,可以帮助减肥,其从网上搜索过,这是国家不允许添加的。回深圳后,其和萧昌仕、石纪锋商量销售减肥胶囊,着手网上宣传工作。2014年3月底至2015年10月间,以星客生物公司名义在网上销售减肥胶囊。陈某乙从2014年4月开始加入,销售减肥胶囊。胶囊购进价0.18元/粒,订单谈好后,多数由其联系丘讯发货。用星客生物公司民生银行账户通过网银付款给丘讯,该账户转账给丘讯的钱大部分是购买减肥药的钱,其余还有红酒、面膜、情趣用品、咖啡等物品,货值具体多少记不清了,以星客生物公司支付宝账户接受买家付款。其每个月根据各人销售情况发放工资及提成。2015年10月底,其将河南张小姐要求退货的胶囊卖给了张家港的许小姐,让张小姐以其名义发货。

4、被告人石纪锋的供述,供认2013年底成立星客生物公司,其和萧昌仕各占30%股份,田凯敏占40%股份。田凯敏负责管理和营销,其和萧昌仕负责公司日常营销。郑穗鹏和陈某乙是星客生物公司的业务员,负责营销。公司成立后经营状况差,其和田凯敏、萧昌仕在办公室商量准备开展别的业务,田说他朋友丘讯在做减肥胶囊,销售不错,后三人一起去广州见丘讯,丘当时讲胶囊有两种,一种是A料减肥的,一种是B料排毒的,并说了A料、B料的具体成分。其和田凯敏、萧昌仕、郑穗鹏、陈某乙五人从事减肥胶囊销售,在阿里巴巴注册两个网店,一个网店名称是深圳市星客生物,另一个名称是星客生物,通过两个网店发布减肥、瘦身胶囊批发加工的信息,还有通过公司QQ账号销售。联系方式有阿里旺旺和五个人的QQ,客户随机选择点击某个人阿里旺旺或QQ进行联系。在向客户推销减肥胶囊过程中,其通过田凯敏了解到,胶囊中含有盐酸西布曲明和酚酞。盐酸西布曲明会使人产生饱腹感、厌食,酚酞会增加排泄,大量服用对人体有害。胶囊有红白色,墨绿色,果绿色,白色、蓝白色、蓝色。胶囊是找丘讯代加工的,价格为0.18元/粒,对外销售价格为0.3元-0.4元每粒,没有外包装和说明书,只有胶囊颗粒。其客户主要有江西的潜某、河南的孙某1。

5、被告人萧昌仕的供述,供认其和田凯敏、石纪锋三人一起注册成立星客食品公司、星客生物公司、星柏科技公司。2014年初田凯敏带其和石纪锋去广州跟丘讯见面,了解减肥胶囊情况,其感觉没有正规手续,有风险,之后田凯敏、石纪锋开始做营销工作。2014年4月开始,其参与销售减肥胶囊,在网上进行宣传,在向客户宣传过程中通过田凯敏了解到减肥胶囊含有A料盐酸西布曲明或者B料酚酞。找丘讯代加工胶囊价格为0.18元/粒,对外销售每粒0.3-0.4元。几个股东每个月拿工资,根据股份情况分红。其有上海姓刘、湖北姓徐的客户等。公司还有田凯敏、石纪锋、郑穗鹏、陈某乙参与销售减肥胶囊。

6、被告人郑穗鹏的供述,供认星客生物公司由田凯敏、萧昌仕、石纪锋三个股东成立,其2014年1月到公司做销售业务,3月开始销售减肥胶囊,田凯敏让其在网上发布销售减肥胶囊的消息,通过阿里巴巴、淘宝网向减肥药网店推销,通过田凯敏了解到胶囊里含有盐酸西布曲明等,可以抑制食欲、增加排泄,其向客户推销时称胶囊料足、强效。销售的减肥胶囊都是大塑料袋散装,有一次用脏塑料袋装被人退货。其有江苏姓田的客户,销售价格为0.4元/粒,他付款到星客生物公司支付宝的钱都是购买胶囊的钱。其每月领取固定工资及销售提成。

7、被告人陈某乙的供述,供认星客生物公司由田凯敏、石纪锋、萧昌仕三人合伙成立,他们三人是老板。2014年4月其到该公司上班,田凯敏让其负责在淘宝网用阿里旺旺找客户销售减肥胶囊。销售一段时间后,了解到胶囊里含有盐酸西布曲明,田凯敏说销售时要跟客户说清楚,患有心脏疾病、孕妇、小孩之类的人不能吃。公司石纪锋、萧昌仕、郑穗鹏也推销减肥胶囊。其客户有安徽张某某、张家港许某某、浙江陈某甲(收货人名)、湖北黄石一男客户、北京赵某、安徽姓胡的客户。其知道田凯敏有个客户叫崔某某,其每月领取固定工资3000元及销售提成。

8、被告人田野的供述,供认2014年4月,一个姓郑的自称是星客生物公司业务经理的人通过阿里旺旺向其推销减肥胶囊。其试吃后效果可以,之后通过郑多次购买减肥胶囊,付款至星客生物公司支付宝账户,其从网上购买瓶子、并设计标签包装后再销售。有一批货顾客反映效果不好,让他补发货,补发的效果是好的,没有退款。从其处扣押到的检出有毒、有害成分的红白胶囊、绿色胶囊均是从星客生物公司购买的,其余扣押到的蓝白、黑色、浅绿色等胶囊是从别的公司购买的。其做减肥胶囊生意后通过在网上研究减肥药知识,知道购进的减肥胶囊中添加了抑制食欲、增加排泄的盐酸西布曲明等成分,国家不允许添加这两种成分。另供述自己付款的支付宝账号、售卖价格等情况。

9、被告人张某某、胡某某、成某某、许某某、英某某、茅某某、陈某某、蔡某某、赵晶、付某某、崔某某、宋某某、张某甲、刘某某、舒某某、余某某、薛某某、杨某某、徐某某的供述,均供认了他们向星客生物公司购进含有盐酸西布曲明、酚酞等成分的减肥胶囊经过,包括购进单价、销售价格、购买次数等,付款方式是通过支付宝付款给星客生物公司的支付宝账户。其中张某某、胡某某、成某某、许某某、英某某、陈某某、蔡某某、赵晶、崔某某、张某甲、舒某某、徐某某还供述了他们购进散装胶囊后,购买瓶子、包装盒或自行设计标签、购买标签将胶囊包装后对外出售。

(三)证人证言

1、证人张某1、潜某、李某、舒某的证言,张某1证明其向丘讯及星客生物公司购买减肥胶囊经过、金额等情况,潜某、李某、舒某分别证明他们各自向星客生物公司购买减肥胶囊经过、金额等情况。

2、证人林某、俞某、朱某、英某、宋某、陈某1、张某2、薛某、杨某、刘某、张某3等人的证言,分别证明他们的家人、朋友,即本案被告人田野、许某某、陈某某、英某某等人通过网络销售减肥胶囊的情况。

一审法院认为

原审人民法院认为,被告人丘讯、黄某某、田野、张某某、胡某某、成某某、许某某、英某某、陈某某、蔡某某、赵晶、崔某某、张某甲、舒某某、徐某某生产、销售掺有有毒、有害非食品原料的食品,构成生产、销售有毒、有害食品罪;被告人田凯敏、石纪锋、萧昌仕分别作为直接负责的单位主管人员,被告人郑穗鹏、陈某乙作为直接责任人员,以单位名义销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品,被告人茅某某、付某某、宋某某、刘某某、余某某、薛某某、杨某某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品,均构成销售有毒、有害食品罪。其中,丘讯、田凯敏、石纪锋、萧昌仕有其他特别严重情节;田野、郑穗鹏、陈某乙有其他严重情节。丘讯、黄某某所实施的部分犯罪系共同犯罪;田凯敏、石纪锋、萧昌仕与郑穗鹏、陈某乙所实施的部分犯罪亦属共同犯罪。丘讯、田凯敏在各自共同犯罪中起主要作用,系主犯;黄某某、石纪锋、萧昌仕、郑穗鹏、陈某乙在各自的共同犯罪中起次要作用,系从犯,均应当从轻或减轻处罚。黄某某、陈某乙、成某某、蔡某某、崔某某、杨某某能主动投案,如实供述犯罪事实,系自首,均可从轻或减轻处罚。石纪锋、萧昌仕、郑穗鹏、田野、张某某、胡某某、许某某、英某某、茅某某、陈某某、赵晶、付某某、宋某某、张某甲、刘某某、舒某某、余某某、薛某某、徐某某到案后,均能如实供述犯罪事实,系坦白,均可以从轻处罚。田凯敏当庭认罪,可酌情从轻处罚。田野构成立功,可以减轻处罚。黄某某、田凯敏、石纪锋、萧昌仕、郑穗鹏、许某某、英某某、茅某某、蔡某某、赵晶、付某某、崔某某、宋某某、张某甲、刘某某、余某某、薛某某、杨某某均退出赃款,可酌情从轻处罚。据此,依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第一百五十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第十四条、第十七条、第十八条之规定,作出如下判决:一、被告人丘讯犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑十年,并处罚金人民币一百三十万元;二、被告人黄某某犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币二十万元,禁止被告人黄某某在缓刑考验期限内从事保健食品的生产、销售;三、被告人田凯敏犯销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑十年,并处罚金人民币五十万元;四、被告人石纪锋犯销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币三十万元;五、被告人萧昌仕犯销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币三十万元;六、被告人郑穗鹏犯销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币十二万元,禁止被告人郑穗鹏在缓刑考验期限内从事保健食品的生产、销售;七、被告人陈某乙犯销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑二年六个月,缓刑三年,并处罚金人民币十万元,禁止被告人陈某乙在缓刑考验期限内从事保健食品的生产、销售;八、被告人田野犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币一百二十万元;九、被告人张某某犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币十六万元,禁止被告人张某某在缓刑考验期限内从事保健食品的生产、销售;十、被告人胡某某犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑二年六个月,缓刑三年,并处罚金人民币三十八万元,禁止被告人胡某某在缓刑考验期限内从事保健食品的生产、销售;十一、被告人成某某犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金人民币十五万元,禁止被告人成某某在缓刑考验期限内从事保健食品的生产、销售;十二、被告人许某某犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑二年,缓刑三年,并处罚金人民币二十三万元,禁止被告人许某某在缓刑考验期限内从事保健食品的生产、销售;十三、被告人英某某犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑二年六个月,缓刑三年,并处罚金人民币四十一万元,禁止被告人英某某在缓刑考验期限内从事保健食品的生产、销售;十四、被告人茅某某犯销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑二年,缓刑三年,并处罚金人民币二十三万元,禁止被告人茅某某在缓刑考验期限内从事保健食品的生产、销售;十五、被告人陈某某犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金人民币十万元,禁止被告人陈某某在缓刑考验期限内从事保健食品的生产、销售;十六、被告人蔡某某犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑二年,缓刑三年,并处罚金人民币三十四万元,禁止被告人蔡某某在缓刑考验期限内从事保健食品的生产、销售;十七、被告人赵晶犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币七十五万元,禁止被告人赵晶在缓刑考验期限内从事保健食品的生产、销售;十八、被告人付某某犯销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑十个月,缓刑一年,并处罚金人民币八万元,禁止被告人付某某在缓刑考验期限内从事保健食品的生产、销售;十九、被告人崔某某犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑一年三个月,缓刑一年六个月,并处罚金人民币十八万元,禁止被告人崔某某在缓刑考验期限内从事保健食品的生产、销售;二十、被告人宋某某犯销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金人民币四万元,禁止被告人宋某某在缓刑考验期限内从事保健食品的生产、销售;二十一、被告人张某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑八个月,缓刑一年,并处罚金人民币五万元,禁止被告人张某甲在缓刑考验期限内从事保健食品的生产、销售;二十二、被告人刘某某犯销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑十个月,缓刑一年,并处罚金人民币七万元,禁止被告人刘某某在缓刑考验期限内从事保健食品的生产、销售;二十三、被告人舒某某犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑一年三个月,缓刑一年六个月,并处罚金人民币十五万元,禁止被告人舒某某在缓刑考验期限内从事保健食品的生产、销售;二十四、被告人余某某犯销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金人民币四万元,禁止被告人余某某在缓刑考验期限内从事保健食品的生产、销售;二十五、被告人薛某某犯销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币二十万元,禁止被告人薛某某在缓刑考验期限内从事保健食品的生产、销售;二十六、被告人杨某某犯销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑二年六个月,缓刑三年,并处罚金人民币五十万元,禁止被告人杨某某在缓刑考验期限内从事保健食品的生产、销售;二十七、被告人徐某某犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑一年八个月,缓刑二年,并处罚金人民币十八万元,禁止被告人徐某某在缓刑考验期限内从事保健食品的生产、销售;二十八、暂扣于淮安市公安局淮阴分局的涉案违法所得予以没收。

上诉人上诉情况

上诉人丘讯及其辩护人所提上诉理由和辩护意见如下:1、一审认定丘讯的犯罪金额错误,一审根据丘讯和星客生物公司的银行转账总额扣除5万元的其他往来账,余款均认定为销售减肥胶囊的金额,而丘讯与星客生物公司之间银行转账的备注信息中还有咖啡成品款、尾款、快递费、货款、代付工程款等备注内容,说明双方存在着不同的业务转账;2、丘讯供述有少部分减肥胶囊中未添加有毒、有害成分,一审对该部分未予扣除。

上诉人田凯敏及其辩护人所提上诉理由和辩护意见如下:1、一审认定田凯敏的犯罪金额与事实不符,根据田凯敏和丘讯的供述,双方还存在减肥咖啡、面膜、情趣用品的交易金额,未予扣除;2、国家食品药品监督管理局于2014年5月23日在官方网站公布复函前,所生产销售的含酚酞的减肥胶囊金额应从犯罪金额中扣除;3、田凯敏有坦白、立功情节。辩护人另外还提出本案应当认定为销售伪劣产品罪、星客生物公司所销售的减肥胶囊中有部分未添加有毒有害成分的辩护意见。

上诉人石纪锋及其辩护人所提上诉理由和辩护意见如下:1、丘讯供述其销售给星客生物公司的减肥胶囊中,有时将添加了药物成分的有效胶囊和未添加药物成分的无效胶囊按7:3的比例混同后销售的,从田野试吃及顾客反映看,也是有的减肥胶囊有效,有的无效,故按有利于被告人的原则,对无效的减肥胶囊金额应予扣除;2、石纪锋虽为公司股东,但并未参与公司的管理,应当属于单位犯罪中的直接责任人员,而不是一审认定的单位主管人员,故只应对其自己实际销售的减肥胶囊金额承担责任;3、一审量刑畸重。

上诉人萧昌仕及其辩护人所提上诉理由和辩护意见如下:1、根据丘讯供述,其是将添加了药物成分的有效胶囊和未添加药物成分的无效胶囊按5:5的比例混同后销售的,从检验结果看,抽检的绿色、白色减肥胶囊中未检出药物成分,说明星客生物公司出售的减肥胶囊中存有不含有毒、有害物质的胶囊,在金额无法确定、证据不足的情况下,应当从有利于被告人的原则,以行为定性本案;2、一审对星客生物公司的涉案被告人是认定为自然人犯罪还是单位犯罪未作出明确说明,法律适用存在严重错误,对萧昌仕量刑过重。辩护人另外还提出萧昌仕直到2014年4月才开始参与销售减肥胶囊,虽是股东但没有分得利润,故只应对其自己销售的减肥胶囊承担责任。

上诉人田野及其辩护人所提上诉理由和辩护意见如下:1、田野在公安机关传唤后主动归案,并如实供述,应当认定为自首;2、公安机关从田野处查扣的红白、绿色胶囊尚未实际销售,应当从销售金额中扣除,一审未将该部分近7万元的金额从中扣除;3、从田野处查扣的胶囊中,检出有害成分的是墨绿色和红白胶囊,无证据证明田野2014年6月中旬之前从星客生物公司购进的92450元银白色胶囊存在有害成分,故对该部分金额应从犯罪金额中扣除;4、一审量刑过重。辩护人另外还提出本案更符合生产、销售假药罪的特征。

二审法院查明

二审出庭的检察人员认为:一审判决认定事实清楚,适用法律及定罪量刑正确,建议驳回上诉,维持原判。

经二审审理查明的事实与一审一致,一审判决书中所列举的认定本案事实的证据,已在一审开庭审理时,当庭宣读、出示并质证,本院予以确认。

二审中,淮安市人民检察院补充提供了以下证据:

1、江苏省理化测试中心、淮安市食品药品检验所、安徽省食品药品检验研究院分别出具的检验报告共14份,证明部分减肥胶囊的检验结果,其中,从丘讯及星客生物公司所购买的减肥胶囊中均检出了盐酸西布曲明或酚酞成分。

2、上诉人田凯敏的检举笔录及公安机关出具的情况说明、立案决定书、漆义询问笔录、接受证据材料清单、淮安市食品药品检验所出具的检举报告、孙某2讯问笔录,证明公安机关对田凯敏检举的他人犯罪行为,尚未查证属实。

3、上诉人石纪锋的检举笔录、公安机关出具的情况说明,证明公安机关对石纪锋检举的他人犯罪行为,有部分经查不实,部分尚未查证属实。

4、上诉人萧昌仕的检举笔录、公安机关出具的情况说明、关于萧昌仕检举叶某某犯罪情况的说明、叶某某讯问笔录,证明公安机关对萧昌仕检举的他人犯罪行为,有部分经查不实,部分尚未查证属实。

5、公安机关出具的关于上诉人田野归案情况的工作说明,证明2015年5月28日,公安机关与淮安市食品药品监督管理局一起到田野家车库进行检查,发现大量减肥胶囊,后民警让田野到公安机关接受询问,29日将涉嫌生产、销售有毒、有害食品犯罪的田野刑事拘留。

6、淮安市食品药品检验所出具的关于蓝色胶囊(浙江湖州茅某某)和减肥胶囊中西布曲明检验结果的说明,证明该所于2016年和2018年对茅某某的减肥胶囊分别进行检验,所使用的检测仪器及文件标准均不相同。

本院查明

上述证据,已在二审庭审中宣读、出示并质证,本院予以确认。

本院认为

本院认为,上诉人丘讯、田野及原审被告人黄某某、张某某、胡某某、成某某、许某某、英某某、陈某某、蔡某某、赵晶、崔某某、张某甲、舒某某、徐某某生产、销售掺有有毒、有害非食品原料的食品,其行为均构成生产、销售有毒、有害食品罪;上诉人田凯敏、石纪锋、萧昌仕及原审被告人郑穗鹏、陈某乙以星客生物公司名义销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品,销售收入归公司所有,其五人作为星客生物公司单位犯罪直接负责的单位主管人员和直接责任人员,均构成生产、销售有毒、有害食品罪;原审被告人茅某某、付某某、宋某某、刘某某、余某某、薛某某、杨某某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品,其行为均构成销售有毒、有害食品罪。其中,丘讯、田凯敏、石纪锋、萧昌仕生产、销售金额超过五十万元,具有其他特别严重情节;田野、郑穗鹏、陈某乙生产、销售金额超过二十万元,具有其他严重情节。丘讯、黄某某所实施的部分犯罪系共同犯罪;田凯敏、石纪锋、萧昌仕与郑穗鹏、陈某乙所实施的部分犯罪亦属共同犯罪。在各自的共同犯罪中,丘讯、田凯敏起主要作用,系主犯;黄某某、石纪锋、萧昌仕、郑穗鹏、陈某乙起次要作用,系从犯,均应当从轻或减轻处罚。案发后,黄某某、陈某乙、成某某、蔡某某、崔某某、杨某某能主动投案,如实供述犯罪事实,系自首,均可从轻或减轻处罚;石纪锋、萧昌仕、郑穗鹏、田野、张某某、胡某某、许某某、英某某、茅某某、陈某某、赵晶、付某某、宋某某、张某甲、刘某某、舒某某、余某某、薛某某、徐某某均能如实供述犯罪事实,田凯敏在一、二审庭审中能当庭认罪,均可以从轻处罚;田野揭发他人犯罪行为,已查证属实,有立功表现,可以减轻处罚;黄某某、田凯敏、石纪锋、萧昌仕、郑穗鹏、许某某、英某某、茅某某、蔡某某、赵晶、付某某、崔某某、宋某某、张某甲、刘某某、余某某、薛某某、杨某某能退出赃款,可酌情从轻处罚。案发后,从部分上诉人及原审被告人处扣押了少量尚未销售的涉案减肥胶囊,对该部分金额属于犯罪未遂,量刑时可以考虑从轻处罚。

对上诉人田野及其辩护人提出公安机关从田野处查扣的红白、绿色胶囊尚未实际销售,应当从销售金额中扣除的上诉理由和辩护意见,本院经审查认为,案发后从田野处查获的部分涉案的绿色和红白色减肥胶囊尚未实际销售,田野与郑穗鹏对减肥胶囊的销售单价供述不一,现有书证也无法证明销售单价,一审法院根据田野的犯罪事实、情节及具有立功、部分犯罪未遂等全部量刑情节,已对其减轻处罚,所处刑罚符合法律规定。

对上诉人丘讯及其辩护人所提一审认定丘讯的犯罪金额错误,一审根据丘讯和星客生物公司的银行转账总额扣除5万元的其他往来账,余款均认定为销售减肥胶囊的金额,而丘讯与星客生物公司之间银行转账的备注信息中还有咖啡成品款、尾款、快递费、货款、代付工程款等备注内容,说明双方存在着不同的业务转账,以及上诉人田凯敏及其辩护人所提一审认定田凯敏的犯罪金额与事实不符,根据田凯敏和丘讯的供述,双方还存在减肥咖啡、面膜、情趣用品的交易金额,未予扣除的上诉理由和辩护意见,经查:1、丘讯的供述前后不一,开始供述星客生物公司银行账户打款到其广发银行卡上的钱都是购买减肥胶囊的钱,之后供述田凯敏转账到其广发银行卡上的钱中,有少量的减肥咖啡、面膜、性用品的钱,总共不超过5万元,其他都是购买减肥胶囊的钱;在移送审查起诉后供述田凯敏打到其广发银行卡上的钱,有多少是买减肥胶囊的,有多少是买咖啡、面膜、性用品等物品的钱,想不起来了;一审庭审中供述其只认可备注有颜色和数量部分的金额。2、田凯敏供述,备注的事由是其随便写的,双方没有做过工程,也未实际代付过工程款,从星客生物公司银行账户转给丘汛的钱大部分都是购买减肥药的钱,双方有少量的咖啡、面膜等交易,但金额辨认不清了。3、付款的书证证明,丘讯妻子黄某的银行卡于2014年3月收到星客生物公司民生银行账号62×××71账户付款共计16850元,丘讯尾号7253的广发银行卡于2014年4月至12月收到星客生物公司民生银行62×××71号账户付款共计72万余元(已扣除了快递费和转出款),在付款的“附言”栏付款事由上,绝大部分明确注明了颜色或数量,少部分备注为“尾款、货款、代付工程款”等,之后丘讯尾号7253的广发银行卡于2015年3月至10月又收到田凯敏通过手机转账或网银转账方式付款共计58万余元。4、相关被告人的供述及书证证明,星客生物公司销售减肥胶囊的行为一直持续到2015年10月。综上证据,丘讯的供述前后不一,而备注人田凯敏称其所备注的事由是随便填写的,并且,双方并未做过工程,也未实际代付过工程款,而备注中却有5次代付工程款的内容,印证了田凯敏是随意填写的供述。此外,结合其他方式的付款金额及星客生物公司销售所持续的时间,一审只认定2014年3月至12月星客生物公司的付款60余万元,已是从有利于被告人出发,就低认定。该条上诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳。

对上诉人丘讯、田凯敏、石纪锋、萧昌仕及各自的辩护人提出丘讯及星客生物公司所销售的减肥胶囊中,有部分是未添加有毒有害成分的无效胶囊,对该部分无效胶囊的金额应从犯罪金额中扣除,或者从有利于被告人的原则出发,在金额无法确定情况下,以生产、销售有毒、有害食品的行为进行定罪量刑的上诉理由和辩护意见,经查:1、丘讯在侦查阶段有过多种不同供述和辩解:第一种是卖给田凯敏的均是含有西布曲明和酚酞的有效减肥胶囊;第二种是其曾从李经理处购进过少量不含A料、B料的无效胶囊掺杂在有效胶囊里卖给了一些零散的客户,掺杂的均是散装胶囊,按无效、有效3:7比例,这种混在一起的比较少,大多数情况是不添加无效胶囊的,其让黄某某跟阿强说生产有效、无效二种胶囊,按5:5掺起来,这种混在一起销售的数量比较少,其卖给田凯敏的都是含有A或B料的有效胶囊;第三种是卖给田凯敏大部分是有效的,小部分是混起来的胶囊;第四种是卖给田凯敏的约有一半是有效的、一半是无效的;第五种是卖给田凯敏的可能哪一批里含西布曲明和酚酞,有些批次都不含。2、黄某某供述,丘讯让其将A料西布曲明、B料酚酞,还有空胶囊壳一起运给“阿强”灌装,灌装好后其再去将成品拖回来,黄从未供述过丘讯让其吩咐“阿强”生产有效、无效二种掺起来销售的情况。3、田凯敏在侦查阶段从未供述过存在有效、无效二种胶囊的情况,直至一审庭审中才提出该辩解,二审中又辩称有的客户要求购买有效的,有的客户要求买无效的,其就向丘讯订购无效的。4、萧昌仕、石纪锋及原审被告人郑穗鹏、陈某乙均未供述过存在有效、无效二种胶囊的说法,并供认没有客户向他们订购过无效胶囊。5、本案的下线买家中,亦无人供述向星客生物公司订购过无效胶囊。6、销售价格上,根据丘讯及星客生物公司的涉案被告人供述和部分付款书证证明,丘讯出售给星客生物公司的减肥胶囊是0.18元/粒,并无有效、无效之分,这与田凯敏提出是为降低成本而要求丘讯生产无效胶囊的辩解相互矛盾。7、从案发后查获的胶囊检验情况看,涉案被告人供述从丘讯及星客生物公司所购买的减肥胶囊中均检出了有毒有害成分。综上证据,丘讯的供述和辩解自相矛盾,并与其他被告人供述之间相互矛盾,田凯敏的辩解不仅与丘讯的辩解相矛盾,也得不到星客生物公司其他涉案被告人及下线被告人供述的印证,与购进价格也相互矛盾,且上述各名上诉人的辩解得不到证据支持。至于部分上诉人辩解有少量顾客反映减肥效果不好问题,就减肥效果而言,还与服用人个体差异、对减肥效果的期待值及饮食情况等因素有关,并不能由此推定出涉案胶囊中存在未添加有毒、有害成分的结论。该条上诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳。

对上诉人田凯敏及其辩护人提出国家食品药品监督管理局于2014年5月23日在官方网站公布复函前,所生产销售的含酚酞的减肥胶囊金额应从犯罪金额中扣除的上诉理由和辩护意见,本院经审查认为:根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定,对于法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”,我国《食品安全法》第三十八条规定,生产经营的食品中不得添加药品,而酚酞属于《中华人民共和国药典》二部的药品,故酚酞属于法律、法规禁止在食品中添加的“有毒、有害的非食品原料”。该条上诉理由和辩护意见无法律依据,本院不予采纳。

对上诉人田凯敏的辩护人提出本案应当认定为销售伪劣产品罪及上诉人田野的辩护人提出本案更符合生产、销售假药罪特征的辩护意见,本院经审查认为:从犯罪对象看,涉案减肥胶囊并非《中华人民共和国药品管理法》规定的属于假药和按假药处理的药品、非药品,而是属于有减肥意愿的特殊人群消费的减肥食品,本案上诉人及原审被告人在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料,或者明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而予以销售,故其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪;生产、销售伪劣产品罪,是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为,生产、销售伪劣产品罪与生产、销售有毒、有害食品罪属于法条竞合关系,根据我国刑法规定,如果同时构成两罪,应按照处刑较重的罪定罪处罚,在生产、销售金额相同的情况下,生产、销售有毒、有害食品罪的处刑重于生产、销售伪劣产品罪,故本案应当按生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。该条辩护意见无法律依据,本院不予采纳。

对上诉人石纪锋及其辩护人提出石纪锋虽为公司股东,但并未参与公司的管理,应当属于单位犯罪中的直接责任人员,而不是一审认定的单位主管人员,故只应对其自己实际销售的减肥胶囊金额承担责任的上诉理由和辩护意见,以及上诉人萧昌仕辩护人提出萧昌仕只到2014年4月才开始参与销售减肥胶囊,虽是股东但没有分得利润,故只应对其自己销售的减肥胶囊承担责任的上诉理由和辩护意见,经审查认为:上诉人田凯敏、石纪锋、萧昌仕三人作为股东共同成立了星客生物公司,对销售涉案减肥胶囊一事,其三人事先共同去丘讯处进行考察了解,之后以公司名义进行销售,所得款项也进入了公司账户,用于公司经营,其三人均参与了公司的经营管理活动,均属于星客生物公司单位犯罪直接负责的主管人员,应对该单位犯罪的总金额负责,至于萧昌仕何时开始直接销售及案发前三名股东尚未实际分红,均不影响对其三人作为单位犯罪直接负责的主管人员承担刑事责任。该条上诉理由和辩护意见无法律依据,本院不予采纳。

对上诉人石纪锋、萧昌仕及其二人的辩护人提出一审对其二人量刑过重的上诉理由和辩护意见,本院经审查后认为:石纪锋、萧昌仕二人犯罪金额超过五十万元,具有其他特别严重情节,依法应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产,一审法院综合其二人的全部量刑情节,对其二人减轻处罚,均判处有期徒刑五年,对主刑部分的量刑并无不当,该条上诉理由和辩护意见无法律依据,本院不予采纳。

对上诉人萧昌仕及其辩护人所提一审对星客生物公司的涉案被告人是认定为自然人犯罪还是单位犯罪未作出明确说明,法律适用存在严重错误的辩护意见,经查:星客生物公司成立于2013年12月,在2014年3月之后才开始销售涉案减肥胶囊,目前并无证据证明该公司是为准备犯罪而设立。另外,该公司除了销售涉案的减肥胶囊外,还进行其他贸易,在销售涉案减肥胶囊时,是以公司名义进行,得款也归公司所有,故符合单位犯罪的特征,一审判决中已明确认定为单位犯罪,辩护人所提该条辩护意见无事实和法律依据,本院不予采纳。

对上诉人田野及其辩护人提出田野在公安机关传唤后主动归案,并如实供述,应当认定为自首的上诉理由和辩护意见,经查:淮安市食品药品监督管理局出具的函件,淮安市公安局淮阴分局出具的抓获经过、工作说明以及田野在二审庭审中的供述证明,2015年5月28日,淮安市食品药品监督管理局根据群众举报在田野住处的车库内,现场查获田野存放的大量涉案减肥胶囊等物品,当即联系淮安市公安局淮阴分局民警到现场联合检查,之后民警让田野到公安机关接受调查,次日,对其刑事拘留。田野系在司法机关已掌握其部分罪证后,被现场传唤到案,而非自动投案,不符合自首的认定条件,该条上诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳。

对上诉人田野及其辩护提出从田野处查扣的胶囊中,检出有害成分的是墨绿色和红白胶囊,无证据证明田野2014年6月中旬之前从星客生物公司购进的92450元银白色胶囊存在有害成分,故对该部分金额应从犯罪金额中扣除的上诉理由和辩护意见,经查:淮安市食品药品监督管理局从田野处所查获的全部胶囊中,只有白色胶囊12765粒,并无上诉人所提的92450元的银白色胶囊;书证支付宝交易记录上也无田野从星客生物公司购进92450元减肥胶囊的记录;对上述查获的白色胶囊经检验,未检出西布曲明、酚酞成分;田野在侦查阶段一直稳定供述,所查扣到的胶囊中,只有红白色和墨绿色二种是从星客生物公司购买的,其余均是从别处所购。综上证据,田野及其辩护提出将92450元从犯罪金额中扣除的意见,无事实依据,本院不予采纳。

对上诉人田凯敏及其辩护人提出田凯敏有立功情节的上诉理由和辩护意见,经查,田凯敏检举及查证情况如下:

1、2016年12月26日,田凯敏向淮安市公安局淮阴分局五里派出所报案,称其怀疑购买的保健品“SHEEPSHOP”独家中药研磨减肥胶囊是假药,其中含有国家禁止添加的有毒、有害物质,发现自己可能上当了,遂来报警。五里派出所于2017年1月17日将上述胶囊送检,同月22日出具了检验报告,结论送检的“独家中药研磨减肥胶囊”中检出酚酞和西布曲明。对该犯罪线索,同案犯田野于2016年11月23日已向淮安市公安局淮阴分局南陈集派出所检举,并提供了上述“独家中药研磨减肥胶囊”,该所于2017年1月3日将胶囊送检,同月17日出具了检验报告,结论送检的上述胶囊中检出酚酞和西布曲明。南陈集派出所经侦查发现了犯罪嫌疑人许某,之后陆续将许某及其上线周某抓获归案,并刑事拘留。对此,本院经审查认为,田凯敏、田野向公安机关反映的是同一个犯罪线索,分由二个不同的派出所查办,田野检举在先,公安机关是根据田野的检举,侦查发现了犯罪嫌疑人许某、周某,得以破案。而田凯敏虽有报案,但其报案行为对公安机关破获案件未起到实质性作用,故不构成立功。

2、2017年3月15日,田凯敏向淮安市公安局淮阴分局五里派出所报案,称其从闲鱼网发现一家店名“纤彤植物减肥胶囊”的微店在销售减肥药,对方微信名“萌”,其购买了一瓶,怀疑其中含有有毒、有害成分。之后五里派出所于2017年5月2日对网民“萌”涉嫌生产、销售有毒、有害食品案立案侦查,并于2017年10月出具情况说明,该案仍在侦查之中。对此线索,目前公安机关尚未查证属实,故不构成立功。

3、2017年3月15日,田凯敏向淮安市公安局淮阴分局五里派出所报案,称其在网上购买了一瓶“红尤毒物减肥胶囊”,怀疑含有毒、有害成分,对方支付宝账号18×××78,名称孙某2。对此检察机关在二审中提供了以下证据:(1)询问田凯敏笔录,证明田凯敏于2017年3月15日向淮安市公安局淮阴分局五里派出所报案;(2)立案决定书,证明公安机关于2018年2月26日对孙某2生产、销售有毒、有害食品案立案侦查;(3)询问漆义笔录、接受证据材料清单,证明因田凯敏被收押,委托其朋友漆义于2017年3月16日将田购买的包装盒上印有“VENUS”的“红尤毒物减肥胶囊”4瓶及1板粉红色片剂送到公安机关;(4)检验报告,证明在上述胶囊及粉红色片剂中分别检出酚酞、西布曲明和比沙可啶成分;(5)讯问孙某2笔录,证明2018年2月28日,公安人员对孙某2进行了讯问,孙供述其向淮安一男子出售过一盒“VENUS”胶囊,并送了对方20粒日本黄汉堂便秘丸,同时供述厂家的说明书上写含有荷叶、决明子等中药成分,卖家告诉其是纯中药,但具体含有哪些成分其不清楚,其不知道是否含有违禁成分;(6)五里派出所于2018年3月5日出具的情况说明,证明了上述田凯敏报案、公安机关立案等情况。综上证据,目前只查明了孙某2存在销售有毒、有害食品的行为,但该行为是否构成犯罪,目前尚未查实,孙某2亦未受到刑事追究,故田凯敏的该检举行为不构成立功。

综上所述,上诉人田凯敏及其辩护人提出田凯敏有立功情节的上诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳。

综上,一审判决认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,审判程序合法,但对部分上诉人及原审被告人判处的罚金量刑不均衡,本院依法予以纠正。对星客生物公司的三名上诉人,因系单位犯罪,犯罪所得归单位所有,故对其三人的个人罚金应予适当调整。据此,依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第一百五十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第十四条、第十七条、第十八条,以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项之规定,判决如下:

裁判结果

一、维持淮安市淮阴区人民法院(2016)苏0804刑初562号刑事判决第一、六、七、二十一、二十二、二十四项对上诉人丘讯和原审被告人郑穗鹏、陈某乙、张某甲、刘某某、余某某的定罪量刑部分及适用缓刑人员的禁止令内容。

二、维持该判决第二至五、八至二十、二十三、二十五至二十七项中对上诉人田凯敏、石纪锋、萧昌仕、田野及原审被告人黄某某、张某某、胡某某、成某某、许某某、英某某、茅某某、陈某某、蔡某某、赵晶、付某某、崔某某、宋某某、舒某某、薛某某、杨某某、徐某某的定罪部分;撤销对上述人员的量刑部分。

三、撤销该判决第二十八项。

四、上诉人田凯敏犯销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑十年,并处罚金人民币三十万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月15日起至2027年2月4日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)

五、上诉人石纪锋犯销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币十五万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月15日起至2022年2月4日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)

六、上诉人萧昌仕犯销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币十五万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月15日起至2022年2月4日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)

七、上诉人田野犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币七十万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月15日起至2021年8月18日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)

八、原审被告人黄某某犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币十五万元。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。)

九、原审被告人张某某犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币九万元。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。)

十、原审被告人胡某某犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑二年六个月,缓刑三年,并处罚金人民币十六万元。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。)

十一、原审被告人成某某犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金人民币六万元。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。)

十二、原审被告人许某某犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑二年,缓刑三年,并处罚金人民币三万元。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。)

十三、原审被告人英某某犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑二年六个月,缓刑三年,并处罚金人民币六万元。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。)

十四、原审被告人茅某某犯销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑二年,缓刑三年,并处罚金人民币三万元。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。)

十五、原审被告人陈某某犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金人民币五万元。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。)

十六、原审被告人蔡某某犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑二年,缓刑三年,并处罚金人民币六万元。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。)

十七、原审被告人赵晶犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币十三万元。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。)

十八、原审被告人付某某犯销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑十个月,缓刑一年,并处罚金人民币二万元。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。)

十九、原审被告人崔某某犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑一年三个月,缓刑一年六个月,并处罚金人民币十万元。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。)

二十、原审被告人宋某某犯销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金人民币三万元。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。)

二十一、原审被告人舒某某犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑一年三个月,缓刑一年六个月,并处罚金人民币二万元。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。)

二十二、原审被告人薛某某犯销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币五万六千元。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。)

二十三、原审被告人杨某某犯销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑二年六个月,缓刑三年,并处罚金人民币十七万元。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。)

二十四、原审被告人徐某某犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑一年八个月,缓刑二年,并处罚金人民币四万元。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。)

二十五、禁止原审被告人黄某某、张某某、胡某某、成某某、许某某、英某某、茅某某、陈某某、蔡某某、赵晶、付某某、崔某某、宋某某、舒某某、薛某某、杨某某、徐某某在缓刑考验期限内从事保健食品的生产、销售活动。

二十六、对扣押在案的各名上诉人及原审被告人违法所得予以没收,上缴国库,其余违法所得继续追缴。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长徐俊

审判员王bb

审判员胡丽芳

二〇一八年四月二日

书记员张一夫